A raíz del debate suscitado en los últimos días sobre la constitucionalidad de la amnistía que el independentismo reivindica para las personas que han sido procesadas por conductas acaecidas en el contexto de los sucesos de 2017 en Cataluña, la opinión pública ha tenido la oportunidad de conocer el pronunciamiento al respecto de una nutrida nómina de juristas de primer nivel, en su mayoría contrarios a la posición que sostiene la viabilidad jurídica de tal institución en el marco de nuestra Norma Fundamental.
Los argumentos a favor de la posición favorable se apoyan, esencialmente, en considerar que toda vez que el texto constitucional no hace mención expresa a la amnistía, no existiría ningún obstáculo para que el legislador ordinario aprobara una norma con rango de Ley orgánica que abarcara los supuestos relativos a lo que podríamos llamar “hechos del procès”.
Las razones de quienes están en contra son de diverso orden. En primer lugar, se rebate el argumento anterior señalando que, a diferencia de los particulares, facultados para hacer todo lo que no esté prohibido, los poderes públicos están siempre sujetos en su actuación a lo que el ordenamiento expresamente les permite. Se dice también que el legislador constituyente optó con plena consciencia por no contemplar la amnistía en la Constitución (se rechazaron dos enmiendas que la proponían), por entenderla improcedente en el nuevo régimen democrático que nacía con ella. Asimismo, que en caso de que hubiera habido voluntad de incorporar la amnistía al ordenamiento, ello habría tenido reflejo en el texto, como hizo la Constitución de 1931, o en la actualidad la italiana. Por otra parte, se acude a los principios de seguridad jurídica y de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley para descartar que la amnistía tenga cabida en nuestro Derecho. Se afirma además que la amnistía choca con el artículo 117 de la Constitución, que otorga a jueces y tribunales la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Finalmente, más allá de la argumentación técnico-jurídica, se defiende que la amnistía es una institución que resultaría legítima solo en casos de cambio de régimen político para favorecer los procesos de reconciliación social y política.
Se dice que el legislador constituyente optó con plena consciencia por no contemplar la amnistía en la Constitución (se rechazaron dos enmiendas que la proponían)
Siendo todos ellos argumentos plausibles, existen a mi juicio otras consideraciones adicionales que cabe proponer para el debate público.
De forma unánime la amnistía es entendida como un supuesto específico del derecho de gracia, con el efecto en el derecho penal de extinguir el delito mismo, a diferencia del indulto, que extingue la responsabilidad penal pero no el delito. En el caso español, el régimen jurídico vigente del derecho de gracia contempla el indulto pero no la amnistía, de conformidad con lo establecido tanto en los artículos 62, 87 y 102 de la propia Constitución, como en la Ley de 18 de junio de 1870, prohibiendo los indultos generales, lo que se ha señalado como otra de las razones de peso para apreciar que la amnistía no es admitida por la Constitución, ya que si esta no autoriza los indultos generales, menos aún la amnistía, de efectos extintivos más amplios, como se acaba de ver.
Por tanto, en la actualidad, en España el ejercicio del derecho de gracia está sujeto a unas reglas concretas y es una potestad del Ejecutivo.
En mi opinión, la clave se encuentra en el artículo 9.3 de la Constitución, que consagra el principio fundamental de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Su significado es doble. Por un lado, con la expresión “poderes públicos”, en plural, se está refiriendo a los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, así como, extensivamente, a la Administración Pública. En consecuencia, el Parlamento está incluido en el ámbito de esta norma. Por otra parte, se prohíbe la “arbitrariedad”, es decir, un trato desigual de unos ciudadanos respecto a otros en situación similar. La potestad legislativa del Parlamento debe sin duda ajustarse a la Constitución, y no lo hará cuando su ejercicio pueda devenir arbitrario.
Tomás de la Quadra se refiere al artículo 9.3 en un artículo publicado en estos días en el diario EL PAÍS, afirmando que el resultado de una ley de amnistía podría resultar arbitrario, y de difícil control por el Tribunal Constitucional. Pero la limitación constitucional es en origen y no solo en resultado. Al no estar prevista expresamente en la Constitución, y comprometer el principio de igualdad, en conexión con el principio de generalidad de las normas, no cabe una interpretación que consagre la plena libertad del legislador ordinario en esta materia.
Si se concediera que la amnistía puede ser regulada por el Legislativo, y como quiera que no existe previsión constitucional expresa al respecto, se estaría haciendo posible que el Parlamento tenga la capacidad para aprobar leyes de amnistía con un oscilante ámbito de aplicación subjetivo, objetivo y temporal, es decir, tanto en relación con los posibles destinatarios de la norma como el tipo de delitos que se incluirían, y su vigencia, que podría ser diferente en cada caso y variable en términos de conveniencia política, pero para supuestos de la misma naturaleza. La consecuencia no sería otra que la consagración de la arbitrariedad. Lo que con unas mayorías podría ser susceptible de ser amnistiado, con otras podría ser diferente, sin ningún criterio de delimitación, en tanto que el silencio de la Constitución, nuevamente, en lugar de suponer un freno para ello, implicaría una indeseable inseguridad jurídica y una fuente de sometimiento de derechos fundamentales de los ciudadanos a la transacción, la oportunidad política y la presión partidaria.
Para los constituyentes de 1978 la decisión política de la amnistía era cualitativamente distinta a las decisiones políticas ordinarias del legislador
Si tomáramos en consideración supuestos más o menos análogos al que está en primer plano en estos momentos en España, la total extinción de responsabilidad de los afectados en los casos del “procés”, y sin necesidad ahora de entrar en ningún tipo de comparación con la amnistía del año 1977, podrían darse todo tipo de experiencias, al menos hipotéticamente, por más improbables que nos parezcan, con mayorías parlamentarias que las avalasen. Por ejemplo, personas pertenecientes a grupos organizados condenadas por delitos contra la seguridad del Estado podrían beneficiarse de una amnistía si una mayoría parlamentaria aprobara una ley “ad hoc”. Pero el mismo tipo de delito se podría reactivar si con posterioridad otra mayoría aprobara una nueva ley que lo volviera a contemplar y con ello otras personas podrían ser condenadas pero no amnistiadas por hechos de igual naturaleza.
Entiendo que está muy claro que eso no lo quería el constituyente, que además de descartar enmiendas que la proponían, como se dijo más arriba, limitó el derecho de gracia a las situaciones individuales, a los casos concretos, y a la extinción de los efectos de las penas, no de los delitos. De ahí la prohibición de los indultos generales. De hecho, una de las enmiendas que se presentaron al Anteproyecto Constitucional de 5 de enero de 1978 para incluir la amnistía decía: "Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad legislativa, sin perjuicio de lo dispuesto en el título VIII, otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución". Se rechazó. Así, pues, para los constituyentes de 1978 la decisión política de la amnistía era cualitativamente distinta a las decisiones políticas ordinarias del legislador, y al no recoger su habilitación expresa por la Constitución se excluyó su incorporación al ordenamiento como supuesto específico del derecho de gracia.
Yo creo que sólo en la vía de los indultos hay una capacidad jurídicamente factible de intervención, que se debe seguir explorando, como hasta ahora
Por otro lado, además, una amnistía lleva consigo una verdadera derogación del Código Penal que ha previsto los delitos correspondientes. En el contexto del procés no solo se estaría expresando que los hechos cometidos no eran delito a pesar de la calificación efectuada por el órgano judicial competente, sino que actos de la misma naturaleza que tengan lugar en el futuro sean irrelevantes penalmente. Esto es lo que creo que lleva a Alberto López Basaguren y Juan Luis Ibarra, en un reciente artículo publicado en el diario EL CORREO, aun considerando excluida la amnistía de nuestro sistema constitucional, a contemplar su posibilidad, de aprobarse una ley de amnistía, solo como elemento de cierre de un proceso de reforma cualitativamente significativa de la legislación penal.
La posibilidad de reconducir la cuestión de las responsabilidades que todavía subsisten por conductas relacionadas con el procés, con personas procesadas por la presunta comisión de actos delictivos con motivo de los sucesos de octubre de 2017, o condenadas por ello, tiene un encaje jurídico. Se puede estar más o menos de acuerdo con el perdón, es respetable que haya quienes no compartan que los indultos ya acordados han tenido un efecto positivo, yo creo que sí lo han tenido, pero sólo en la vía de los indultos hay una capacidad jurídicamente factible de intervención, que se debe seguir explorando, como hasta ahora.
Sin arbitrariedad.
