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El Comité Europeo de Derechos Sociales acaba de pronunciarse: las indemnizaciones por Despido en España no son “adecuadas” y, por tanto, infringen lo dispuesto en el art. 25 de la Carta Social Europea.
Los datos son concluyentes: el índice de protección al empleo en España es del 1,5 frente al 2,6 de media en la OCDE y frente al 3,5 que mostrábamos en 1985. Solo nuestros hermanos portugueses muestran un índice inferior al nuestro. Y de ello también somos culpables porque “copiaron” nuestras reformas laborales. Como también las copiaron, especialmente la de Rajoy en 2012, Italia y Francia. Bueno, en realidad, no sé hasta qué punto “copiaron” o hasta qué punto Rajoy fue el más presto obediente a los dictados de los poderes de hecho multinacionales que determinan las políticas neoconservadoras. Respecto a que la media en la OCDE sea de un 2,6 pone en evidencia a los lenguaraces mentirosos que siempre dicen que fuera de España se vive un paraíso liberal desregulador al que deberíamos parecernos. Es evidente, que no han salido de su pueblo.
¿Cómo es posible que descendiéramos de un 3,5 a un 1,5? La respuesta es sencilla. Basta repasar lo acontecido en nuestro país desde aquella fecha. Resumidamente: incontables reformas laborables. Entre las más importantes la practicada por Felipe Gonzalez en virtud de Ley 11/1994. Se cargó la práctica totalidad de los supuestos en que el despido era declarado nulo con obligación de readmitir, salvo la vulneración de derechos fundamentales. Un supuesto residual. Desde entonces se generaliza el despido improcedente en el que al empresario incumplidor se le reserva legalmente la facultad exorbitante de decidir si readmite o indemniza en los términos topados que establece la propia Ley. Despido libre barato, encubierto. Y en 2009: reforma laboral de Rodríguez Zapatero. Sí, sí. El mismo que hoy es cabeza del progresismo. La esencia de la socialdemocracia. Y ya siento decirlo. Avances sociales que no molestan. Posturitas, que no digo que no sean necesarias, pero sí que son insuficientes si no van acompañadas de dotación presupuestaria (igualdad, dependencia…) Y retrocesos salvajes, cuando los poderes fácticos tocan a zafarrancho. Y en 2012, la reformaza laboral de Rajoy-Báñez, en aplicación de la doctrina del shock en el que nos mantenemos. Reforma que mantuvo y amplió la opción empresarial por la indemnización, suprimió prácticamente los salarios de tramitación y redujo aún más las indemnizaciones topadas por Despido. Lo de enseñar la motosierra, no se les ocurrió. Es lo de menos.
Al final del camino, un índice del 1,5. Sí 1,5 y eso considerando la Reforma laboral de Pedro Sánchez- Yolanda Díaz. Tomad más socialdemocracia. Si tras su reforma estamos en 1,5 es claro que la contrarreforma no ha sido para tanto o si lo prefieren ha sido un mero retoque cosmético en que, nada por aquí, nada por allá, a los temporeros les llamamos fijos o fijos discontinuos, les quitamos las indemnizaciones por fin de contrato y les seguimos echando a la calle cuando nos apetece, porque… ¡es tan asquerosamente barato…! Que, ténganlo claro, el contrato de trabajo y el cumplimiento de las obligaciones que derivan del mismo, nos lo pasamos por el forro. Y a este respecto, permítanme que, desde mi agnosticismo electoral, recuerde a quien corresponda que sumar es lo contrario de restar y que es mejor multiplicar que dividir, restar e incluso que sumar. Tres impopulares artículos le dediqué en este medio al análisis crítico de la reforma laboral. En algunos círculos practicaron vudú conmigo. No hay por qué tragarlas dobladas porque sean los “nuestros”. Pero lo incuestionable es que los empresarios habían digerido como ineludible que volveríamos cuando menos a la situación anterior a la Reforma de Rajoy. ¡Y que no hubo arrestos…! Sanchez-Díaz consolidaron y se hicieron cómplices de Rajoy. Así son las cosas.
Aún no se conoce la resolución. Pero se ha filtrado la condena de España y que el Gobierno progresista defendió y asumió las tesis empresariales. No hace falta esperar para saber lo que dice. El Consejo de Europa a través del Comité Europeo de Derechos Sociales, CEDS, intérprete auténtico de la Carta Social Europea, ya ha dictado resoluciones en contra de las legislaciones similares finesa, italiana y más recientemente francesa, consolidando una doctrina interpretativa del art. 25 de la Carta Social Europea pacífica conforme a la cual:
1.- Las indemnizaciones topadas o con arreglo a baremo no caben más que en los supuestos de responsabilidad objetiva o aquellos en que la culpa no es relevante.
2.- En los supuestos en que concurre culpa relevante o dolo, como es el despido injusto, la indemnización debe ser individualizada tomando en cuenta todas las circunstancias que concurren en el concreto caso. No pueden operar las indemnizaciones tasadas más que como suelo o mínimo indemnizatorio. La indemnización en todo caso debe ser adecuada a los perjuicios que ocasiona el incumplimiento contractual y por tanto comprender cuando menos el daño emergente causado, el lucro cesante o lo dejado de ganar (entre otros, los salarios de tramitación) y el daño moral o precio del dolor.
3.- El resarcimiento del despido injusto debe considerar como primera opción la readmisión del trabajador despedido y sólo cuando esto no resulte posible a juicio de la jurisdicción, la resolución indemnizada del contrato de trabajo.
Tampoco hay que esperar a conocerla para aplicarla. De hecho yo mismo cuando era Magistrado del Juzgado de Social número. 34 de Madrid dicté numerosas sentencias aplicando la expresada doctrina porque la Carta Social Europea es un Convenio Internacional con rango superior al Estatuto de los Trabajadores y susceptible de aplicación directa. Todas revocadas por la Sala de Social de Madrid. Cosas que pasan. No creo que esta pueda seguir haciéndolo. No creo que nadie, y no me refiero a la Sala, siempre respetuosa, pueda calificar al Juez que la aplique como “peculiar” o “verso suelto”.
Lo mejor de esta resolución es que pone fin a la subasta. Se ha acabado que cada Gobierno haga su propuesta de Ley y fije las indemnizaciones hacia arriba o hacia abajo
Lo mejor de esta resolución es que pone fin a la subasta. Se ha acabado que cada Gobierno haga su propuesta de Ley y fije las indemnizaciones hacia arriba o hacia abajo. La referencia no puede ser el color del Gobierno, deben ser los perjuicios reales sufridos por el trabajador injustamente despedido. Todos los perjuicios. Como pasa con el resto de los contratos. Malos tiempos para los abogados laboralistas, para los jueces y peores para los empresarios. Malo para abogados y jueces que tendrán que aprender a reclamar y resolver comme il faut, olvidándose de la cuenta de la vieja de “treinta y tres días por año por tantos años con el límite de…” porque esto no es el “un, dos , tres” y ellos no son las azafatas de Chicho Ibáñez Serrador. Pero sobre todo los empresarios que no solo van a sufrir tener que asumir que no se puede despedir injustamente sino que ademas verán cómo tendrán que respetar todos los demás derechos laborales porque ya no servirá despedir para rendirlos estériles. Todo el cuadro de derechos mejorará automáticamente porque serán efectivamente exigibles. Solo los trabajadores deberían ganar. Y la justicia.
Por último reseñarles cómo esta serie (“Por un Derecho laboral decente”) tiene como tesis central la necesidad de superar el Derecho laboral franquista, del que es continuador el que, no sé por qué, llamamos derecho laboral democrático cuando solo se diferencia de aquel en retoques, leves mejoras, graves empeoramientos y alguna novedad democrática. Lo que es particularmente cierto y duro respecto de la regulación del despido. Porque nuestra democracia ha sido particularmente injusta con los trabajadores. Nadie debe desconocer, en cualquier caso, que de la inestabilidad y baja calidad del trabajo nace la desafección a la democracia de estos. Y de ambas solo puede nacer… una criatura monstruosa. Esa es la experiencia histórica.
