Quede claro que no aspiro a la pureza. Ni a la física ni a la ideológica. Aunque los desconozco, siempre he defendido mis orígenes moriscos. Será cuestión de “pose”. Pero me va más lo iconoclasta, lo heterodoxo y lo mestizo. Y sobre todas las cosas, la provocación, que es el maná del progreso. Por eso no considero un insulto que me consideren “impuro”. Como en la canción de Cubata y los Yelitos creo, con perdón por mi recurso machista, que “las razas impuras la tienen dura, dura, dura…” O sea, que es mejor ser impuro. Más me molesta que, a quienes defendemos que esta Reforma Laboral no es de izquierdas o al menos no es la nuestra, se nos califique como “reaccionarios sociales y civiles”. Un insulto muy grueso para un señor tan poquita cosa como yo.
No oculto que mi parecer es que esta Reforma es alimenticia, que sólo persigue que esos Sindicatos burocratizados e institucionalizados, que aspiran a perpetuarse como gestores de fondos de pensiones empresariales y partícipes de los Consejos de Administración de las Grandes Sociedades de Capital, no asuman la imprescindible autocrítica y el necesario cambio y quede garantizada su supervivencia como concertadores de lo que haga falta. Ya ha definido alguien desde esta misma Revista el modelo, el sindicalismo de futuro es el “sindicalismo de diálogo y concertación”. Prefiero la denominación de “sindicalismo orgánico”. Sería injusto llamarle “vertical”, porque otro es el contexto. Que no se descuiden, no obstante, los mayoritarios. Porque el sindicalismo no es necesario, es imprescindible. Detrás viene la CIG, mayoritaria en Galicia, ELA-STV y LAB mayoritarias en País vasco, y la CGT mayoritaria en muchos Sectores, alguno de ellos impensables para un Sindicato combativo. En definitiva, augurios del fin del “bipartidismo” sindical, como ya se extinguió el bipartidismo político. También consta que la tesis crítica está extendida en sectores de los Sindicatos mayoritarios. Que los pobres no entienden nada, especialmente haber sido convocados y haber secundado hasta tres huelgas generales y olvidar tan pronto los objetivos y esfuerzos por los que se convocaron y secundaron.
En estos días, la campaña para que la contrarreforma saliera con votos de izquierda ha sido brutal. Revistas posicionadas a la izquierda no solo han rechazado la publicación de artículos en contra de la tesis oficial, sino que han llenado sus páginas con artículos de opinión de señores que no se han parado, precisamente, en barras: interpretaciones sesgadas de la norma, argumentarios demagógicos con triples saltos mortales con tirabuzón… o simplemente invenciones para tontos como que las Kellys gracias a la reforma se van a forrar y que a cientos de miles de trabajadores les ha caído el gordo de la lotería de una subida salarial generalizada. No hace falta ir muy lejos, la propia norma no se cohonesta con todo lo dicho cuando lo primero que hace es posponer la aprobación del salario mínimo interprofesional que debería haberse actualizado a fecha primero de Enero, según una tradición que viene, créanselo, del franquismo, respetó el Pp y se ha cargado el Gobierno de progreso. Esperemos que cuando se suba no sea en un 0,56 % anual como la anterior y sea con efectos de 1 de Enero. También nos cuentan que este es un paso contra la temporalidad y la precariedad. Lógico, de ello depende el pesebre de unos y otros. Más lógico si este país vive de la construcción y la hostelería y se ha cambiado de nombre a los fijos de obra (mayoría en la construcción que deja de ser contada como temporales) y a los contratos estacionales, de temporada y cíclicos (ya saben chiringuitos y hostelería de playa y campo que pasan a contar como fijos, aunque discontinuos y los extras de la hostelería, los refuerzos y hasta los que cubren las rebajas de los grandes almacenes).
Finalmente, la votación parlamentaria ha sido favorable con los votos de los centrípetas de UPN y los centrífugos de PdeCat. También Ciudadanos, a pesar del voto favorable de los independentistas del PdeCat (¡qué disgusto, Inés!) porque hay independentistas de derechas (con los que sí) e independentistas de izquierdas (con los que no), pero lo importante es lo que manden Oliú y Andic. Con un voto equivocado (¿se lo cree alguien?) del PP. Mientras este sigue en su etapa infantil “de la negación”, del no a todo sistemático y nuestro querido Casado sigue en la etapa de “caca, culo, moco, pedo, pis”. Pobret. Y el rechazo de una parte de la izquierda a la reforma. ¿Hace falta decir algo más?
En artículos anteriores abordé los problemas de temporalidad/precariedad y los “nuevos” contratos temporales y fijos que nos ha traído la contrarreforma (¿?) laboral. Hoy me permitiré desnudarles algunos de los aspectos colectivos en que, a mi parecer, y desde mi vinculación desde hace 42 años con el Derecho del Trabajo (lo que no me confiere especial autoridad porque mi opinión es evidentemente sesgada), se está falseando la realidad y la buena fe de la gente.
1.- LA ULTRACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS:
La ultra actividad consiste en que los Convenios estatutarios, en su condición de norma, al término del periodo pactado, conservaban su vigencia. A perpetuidad, pero no tanto porque, salvo en los países atrasados, el capitalismo pone, de hecho, fecha de caducidad a todo, es obsolescente. La Reforma de 2012 decidió que aquí nadie reinaba después de morir. La intención era acabar con la negociación colectiva e indirectamente con el sindicalismo mayoritario. Ya saben “desregularizar”. Especialmente con los Convenios de Sector, imprescindibles para quienes casi los monopolizan, CCOO-UGT, en su condición de Sindicatos más representativos. La jugada de Rajoy y sus Chicago boys era clara: el fin del período de vigencia significaba la desregulación del sector, que quedaba en la anomia. Porque el viejo Convenio ha desaparecido y el nuevo depende de la voluntad empresarial. Y mientras esta voluntad llega, el vacío absoluto que se llena libremente con las condiciones que quiere el empleador. La ultra actividad es una muleta que suple la debilidad sindical: ante la incapacidad para obligar a los empresarios a negociar y suscribir un nuevo Convenio, se mantiene el anterior. Nadie puede desconocer que además soluciona pero poco porque un Convenio que no se renueva pero se perpetúa, está desde el primer momento desactualizado. Porque se pensó para unas circunstancias que progresivamente van resultando más viejunas.
La pérdida de la ultra actividad generó efectos tan destructivos que la Sala 4ª del TS tuvo que tomar medidas y crear una doctrina que permitía una ultra actividad relativa: la incorporación de las condiciones establecidas en el Convenio vencido en los contratos individuales de los trabajadores que estuvieron bajo la vigencia del citado Convenio. La contractualización de dichas condiciones. De este modo, el Convenio vencido solo dejaba fuera de su aplicación a los trabajadores incorporados a la Empresa con posterioridad a la fecha de vencimiento.
En estos términos puede afirmarse que merced a la Sala de lo Social del TS la ultra actividad no dejó nunca de estar vigente de manera completa y que la desregulación sólo afectó a un pequeño grupo de trabajadores. Eso relativiza también la recuperación de la ultra actividad.
Y a mayores resulta que la recuperación no se hace en los términos de antes de 2012 sino en peores condiciones. Peores incluso que de acuerdo con la doctrina de la contractualización. La “nueva” ultra actividad” no es la misma de antes. Ni es automática ni deriva directamente de la Ley: ha de pactarse y se produce en los términos que se hubiera pactado convencionalmente. Y durante el primer año sólo se mantendrá su vigencia mientras hay negociación para la renovación del Convenio. Dicho de otra manera, si no hay negociación no hay ultra actividad. Y finalmente, “en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo” [¿un año?].
2.- CONVENIOS DE SECTOR, AUTONOMICOS Y DE EMPRESA.
Uno de los grandes “fakes” que nos han colado es que “lo chachi” son los Convenios de Sector y para los nacionalistas, el Autonómico. Y ante afirmación tan a plomo a mí siempre se me presenta la misma pregunta: ¿para quién? Y la primera respuesta es automática y obvia. Para los trabajadores es mejor el Convenio que establece mejores condiciones y en muchos casos los Convenios de Empresa establecen condiciones superiores a los Convenios de Sector. Ofrezcan Uds. a los trabajadores de la Comunidad de Madrid o del Ayuntamiento de Madrid (o de Telefónica, pongamos por caso), con buenos Convenios de Empresa, que pasen a regirse por el Convenio del Sector de Oficinas y Despachos. Por el contrario, ofrezcan a quienes se rigen por el Convenio de la Siderometalurgia regirse por el de Oficinas Técnicas y de Ingeniería. No hace falta que les diga cuál sería la respuesta en cada caso.
Este problema en los tiempos del abuelo Cebolleta, laboralista de pro, lo resolvía un principio jurídico que se llamaba “principio de norma más favorable” en cuya virtud al trabajador siempre se le aplicaba la norma más favorable en su conjunto. Pero este principio se lo cargó nuestra despiadada democracia, cuando aún andaba a gatas.
El problema no reside en la bondad o maldad de un ámbito convencional u otro. La cuestión es que en el contexto de la Reforma de 2012 se configuró el Convenio de Empresa como la tercera manera de escapar de la aplicación de un Convenio de Sector y abaratar las condiciones de trabajo. Junto a la posibilidad de “descolgarse” del Convenio de Sector y la posibilidad de modificar unilateral y sustancialmente las condiciones de trabajo pactadas en Convenio colectivo, abrió la vía de negociar Convenios de Empresa con condiciones inferiores porque se declaró que éste prevalía sobre el Convenio de Sector. De nuevo, nuestro querido “capitalismo de garrafón” que sigue anclado en pretender competir en costes salariales con China, en lugar de incorporar valor añadido (plusvalía). Algún día les contaré el cuento “de la buena pipa” del Grupo de Empresas de Seguridad Integral Canaria que concurría a las contratas de Seguridad de las Administraciones de Madrid, con ayudas desde dentro, ofreciendo posturas a la baja irrebatibles, que luego compensaba pagando a sus trabajadores con un Convenio fraudulento de Empresa en que se establecían unas retribuciones rebajadas en más del cincuenta por ciento sobre el Convenio de Sector. Al final, Concurso de acreedores, impago generalizado a los trabajadores y asunción de deudas, en una mínima parte, por el FOGASA. Creo que no hay nadie en la cárcel.
¿Qué hace la “contrarreforma”? Para empezar, no toca ni la posibilidad de descuelgue ni la posibilidad de modificar sustancialmente las condiciones colectivas pactadas en Convenio. Queda así consagrado el principio de que el empleador puede cumplir (o no) el Convenio pactado. Y, en segundo lugar, ha consagrado la prevalencia del Convenio de Sector sobre el de Empresa, pero sólo en materia de salario y complementos salariales. Un retoquecito que no vamos a decir que no sea importante, pero que desde luego no permite concluir, como algunos ensalzadores de la reforma, que el Convenio de Sector prevalezca sobre el de Empresa, porque eso es una falsedad y, además de una mentira gorda, pecado mortal. A mayores, si el Convenio de Empresa prevalece en todas las materias menos en la salarial ¿de qué sirve que el salario del Oficial de 2ª lo fije el Convenio de Sector si es el Convenio de Empresa quien define quién es Oficial de 2ª ya que prevalece en materia de Clasificación Profesional? Por ejemplo. Resulta de una ingenuidad pasmosa. El “tocomocho” resulta un timo más elaborado.
Y, admitámoslo, los trabajadores a los que el Convenio de Empresa les impuso unas condiciones inferiores a las del Convenio de Sector, a veces con la firma de los Sindicatos mayoritarios, recuperarán el nivel anterior. A esto le llaman subida salarial. Yo, respetuosamente, “regreso al pasado”. Estos son los únicos trabajadores que verán la famosa “subida salarial” que, dicen, afectará a cientos de miles de trabajadores (¡!). Tampoco es para que los empresarios se arrojen por las ventanas de Wall Street: el número de Convenios de Sector suscritos desde 2012 ha caído de forma importante.
3.- LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
Todo lo que hayan leído o escuchado sobre las ventajas introducidas por la Contrarreforma laboral en esta materia pónganlo en cuestión. Se dice que “hecha la ley, hecha la trampa”. Cierto, pero aquí innecesario porque la trampa está explicitada en la propia Ley. Y eso es absolutamente inusual. Pero vamos por pasos. Y sobre todo que nadie, las kellys y cuantos trabajan en contratas o subcontratas, se gasten los dineros que abundantemente les van a llegar por aplicación del Convenio de la actividad. Porque es muy posible que no les lleguen.
Lo primero que hay que precisar es que las contratas o subcontratas pueden ser de la misma actividad sectorial que la Empresa principal o contratante (Empresa de Construcción que subcontrata actividad constructora a contratista de esta actividad). Pero también pueden ser de distinta actividad (Empresa principal de la construcción que subcontrata a Empresas de limpieza, transportes, metalurgia, vigilancia, etc.). Si no se tiene presente esta distinción la norma resulta equívoca e induce a error, porque, además, nuestros deseos nos confunden y buscamos la mejor interpretación para los trabajadores por venir de dónde viene la Reforma. Tengan en cuenta que solo las primeras merecen en la Ley el nombre de “subcontratación”, las otras lo son, pero sólo en el lenguaje común, no legalmente.
No hay novedad que valga. Es lo mismo que desde 1978, las empresas principales siguen respondiendo de las deudas a la Seguridad Social de 3 años y salariales del último año de sus contratistas y subcontratistas siempre que se trate de la misma actividad. El nuevo artículo 42 del Estatuto se refiere a las empresas que contraten o subcontraten con Empresas de su misma actividad. Así lo dice. Y no responden por tanto de las deudas cuando la actividad es distinta. Y esto es claramente manipulable. Pongamos por caso a las kellys. Si su empresa sólo se dedica a la limpieza de habitaciones de hotel, podría defenderse la aplicación del Convenio de hostelería. Pero si además limpian comunidades de propietarios, emplean conserjes, auxiliares de servicio, jardineros, reparaciones domésticas, etc. Es dudoso que su actividad sea la hostelera y por tanto no hay responsabilidad de la empresa hostelera que les contrata. Hasta ahora los Tribunales han venido diciendo que las Empresas “multiservicios” tienen una actividad propia distinta de la de quienes las contratan. Solo se excepcionan las ETT.
Y lo mismo podemos decir respecto de la aplicación del Convenio de sector. La norma es deliberadamente oscura. “El Convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata”. Pero la solución es clara. La subcontratista de los servicios de transporte en una obra de la construcción no aplicará el convenio de la principal, la construcción, sino el de su propia actividad, el de transporte. Y sólo cuando la subcontrata tenga por objeto la misma actividad de la principal aplicará el Convenio de ésta. En realidad, el de ambas. Lo normal.
Y por si todo esto fallara, el art. 42, prevé un seguro para los empresarios. Para evitar sorpresas. “Cuando la Empresa contratista o subcontratista cuente con un Convenio propio, se aplicará éste”. De nuevo el Convenio de Empresa como instrumento para evadir el cumplimiento de las obligaciones empresariales. Y no se olviden de la posibilidad de descolgarse de Convenio y la posibilidad de modificar sustancial y unilateralmente las condiciones de trabajo pactadas en Convenio colectivo.
¡Malos tiempos para la música!
