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Resulta extraordinariamente significativo que, tras casi cincuenta años de democracia, el marco normativo laboral español sea sustancialmente el mismo del franquismo, parcheado por aquí y por allá, pero sustancialmente el mismo. Y en algunos aspectos, empeorado. Endurecido en favor de los empresarios y en contra de los trabajadores. Esa es la conclusión vital que experimento al cesar en mi actividad como laboralista tras su ejercicio durante veintitrés años como Abogado y otros tantos como Juez de lo Social. Desde la atalaya de mi reciente jubilación.
Y tras ella, el reconocimiento del fracaso del movimiento laboralista, iniciado a fines de los sesenta y principios de los setenta del pasado siglo y que tenía como fin inmediato proporcionar una defensa jurídica a los trabajadores y mediata de conseguir un marco normativo decente, como fundamento de unas relaciones laborales igualmente decentes. Un frente de combate por los derechos de los trabajadores al que orgulloso me incorporé. El fracaso de este movimiento, es mi propio fracaso.
Por derecho laboral franquista entiendo una realidad compleja de instituciones administrativas (Ministerio de Trabajo, Sindicatos verticales -la Confederación de Empresarios Nacional Sindicalistas CENS y la Confederación de Obreros Nacional Sindicalistas CONS-, el Instituto Nacional de Previsión, las Mutualidades Laborales, las Escuelas de Graduados Sociales, Mutuas Patronales, etc. ) y judiciales (las Magistraturas de Trabajo y el Tribunal Central de Trabajo, como jurisdicción especial). Todos ellos enmarcados y tutelados por el Ministerio de Trabajo, área que durante la Dictadura se reservó al sector “obrerista” de la Falange. La principal característica de esta amalgama era el paternalismo que podría definirse en términos de que el obrero siempre tenía razón a condición de que la cuestión debatida no fuera importante. Supuesto en que, obviamente, dejaba de tenerla. En ese marco, la legalidad venía constituida por la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y las Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo y las sucesivas Leyes de Procedimiento Laboral.
Nadie ha cuestionado los valores inmanentes en el ordenamiento laboral franquista. Y ahí seguimos, presos de una trayectoria histórica inmovilista
La democracia no ha sido especialmente generosa con los trabajadores de este país. Antes al contrario, la legitimidad democrática ha sido utilizada en el marco de la guerra ideológica al servicio de los intereses empresariales. Como los cangrejos hemos ido para atrás. En muchos aspectos. En alguno tan crucial como la regulación del Despido y la Extinción contractual, hemos retrocedido claramente. Y de ello han sido partícipes naturalmente los gobiernos de derechas que convirtieron las crisis continuas y destacadamente la de 2009, auténtica traca final, en un experimento de ultracapitatalismo friedmanniano. Lo que se nos ha ocultado miserablemente. No en vano Rajoy fue nuestro Miley con motosierra, aunque no la exhibiera. Pero también los gobiernos progresistas que bien se sometieron a las exigencias exteriores de “liberalizar” el mercado reduciendo derechos y costes o bien han asumido reformas laborales meramente cosméticas, como la del actual gobierno de coalición. Una auténtica reformita laboral, de la Srta. Pepis, de juguete, que ni ha abordado las pérdidas de derechos históricas ni ha tocado el modelo. Como tuve ocasión de criticar en su momento se ha convertido a los temporales en fijos y a los temporeros a tiempo parcial en fijos discontinuos manteniendo indemnizaciones “no adecuadas” por despido que desvirtúan cualquier otro derecho. Porque esta es la cuestión radical: para el empresariado sigue siendo más barato despedir que cumplir las obligaciones laborales. La reformita ha confundido temporalidad y precariedad. Sin negar un avance relativo, ¿de qué le sirve pasar de trabajar a tiempo parcial en sentido vertical a ser fijo discontinuo si el objeto del contrato sigue siendo la duración de las Rebajas del Corte inglés, pongamos por caso? Incluso pierde la indemnización aparejada a la terminación de los contratos temporales. Nadie ha estado a la altura de las exigencias históricas. Nadie ha cuestionado los valores inmanentes en el ordenamiento laboral franquista. Y ahí seguimos, presos de una trayectoria histórica inmovilista.
La acción sindical, siempre benéfica, ha creado el pernicioso efecto de escindir a los trabajadores en trabajadores de primera y de segunda y en contribuir, aun sin querer, a escindir el Derecho del Trabajo en un Derecho para pobres (derechos básicos, smi, jornadas interminables, alta precariedad y altos niveles de destrucción de los derechos pasivos, inaccesibilidad a la jurisdicción, favorecimiento de la insolvencia y el impago empresarial, Fogasa presente en todos los juicios y bajísima tasa de afiliación) y un Derecho laboral para ricos en comparación (con condiciones laborales mejoradas, Convenios colectivos que mejoran el marco legal, alta tasa de afiliación y representación sindical, liberados sindicales, bonus, ERES millonarios, prejubilaciones, convenios especiales con la Seguridad Social, pensiones máximas, Fondos de pensiones, pensiones complementarias, etc.). Los Sindicatos se han convertido en instrumentos del desarrollo desigual propio de sistema. Y lo peor de todo, la nueva aristocracia obrera es posible gracias a la precariedad del resto de los trabajadores. Los instrumentos, la reducción de plantillas y la subcontratación. Que los “ricos” cada vez sean menos y los pobres cada vez más.
Naturalmente que ha habido cambios, pero estos o han sido prácticamente irrelevantes o han sido asimilados e integrados por el sistema, pervertidos en definitiva. Me refiero a los derechos vinculados a la conciliación de la vida personal y familiar que no dejan de ser derechos de ejercicio ocasional y cuyo coste ni siquiera asumen los empresarios ya que ha, sido trasladados al Sistema Público de Seguridad Social. O los derechos constitucionales cuya violación debe ser resarcida teóricamente de manera íntegra. Lo que finalmente ha venido a justificar que los derechos ordinarios, de menos calidad (¿?), puedan ser indemnizados por debajo de ese umbral. El Tribunal Constitucional al tiempo de resolver las cuestiones de constitucionalidad suscitadas a propósito de la Reforma Laboral de 2012 llegó a concluir de manera bárbara que el principio de indemnidad resarcitoria no rige en materia de Despido. Con un par.
La evolución de la doctrina sobre los derechos fundamentales, una de las novedades democráticas, ha sido desigual. A la aparente facilidad a la hora de estimar la concurrencia de vulneración, especialmente cuando el infractor es el Estado o las Administraciones Públicas y mayor dificultad cuando se trata de empleadores privados, se une la racanería indemnizatoria hasta el punto que resultan estimuladoras o cuando menos frivolizadoras del incumplimiento de los deberes constitucionales. No sólo se incumple generalizadamente el establecimiento de indemnizaciones adicionales para la desincentivación de las vulneraciones (indemnizaciones punitivas), a pesar del tenor legal de la norma, sino que el principio de resarcimiento íntegro tiende a la no integridad por imponer a la víctima rígidos deberes alegatorios y probatorios que rinden finalmente insatisfactorias las indemnizaciones que se establecen. Más aún se ha procedido a una invasión prácticamente discrecional de la facultad judicial de establecer las indemnizaciones, que corresponde a los Juzgados de instancia, por los TSJ y aún por el TS que actúan como el Gran Hermano que vigila que los Juzgados no perjudiquen los intereses empresariales en la fijación de indemnizaciones. En este contexto, el despido discriminatorio por embarazo, por razón de sexo, raza o cualquiera de los otros criterios abiertos del art. 14 CE resulta baratísimo. Más desde que la Sala 4ª del TS acaba de “derogar” (¿?) la doctrina constitucional que establecía en Sentencia de que fue Ponente Doña Emilia Casas Baamonde que la protección de la mujer embarazada era una protección objetiva y nos ha llevado a la situación previa en que corresponde la alegación y prueba de la vulneración a la trabajadora. De manera incomprensible porque el TS, como el resto de los Juzgados y Tribunales de Justicia, está vinculado a la doctrina constitucional. La Sala 4ª en su actual composición además, con vulneración de cualquier regla jurídica, está estableciendo indemnizaciones tasadas en supuestos variados (complemento demográfico de la jubilación, daños y perjuicios a la integridad física de los médicos de los Servicios Públicos de Salud por exceso de carga de trabajo), hurtando la competencia a los Juzgados e impidiendo que cumplan la finalidad esencial de las mismas: reparar el perjuicio concreto e individualizado que sufre el ciudadano. De la autonomía de que gozaban los Magistrados de Trabajo, fruto de la confianza del Régimen, hemos pasado a la hiperjerarquización de los Jueces de lo Social que se traduce en la invasión de sus competencias tradicionales, la atribución de competencias a las Salas de los TSJ (despidos colectivos, conflictos colectivos, etc.), y la generalización del recurso de Suplicación mediante mecanismos tan burdos como la “afectación general” o la transformación de infracciones de ley, no revisables en asuntos de menor cuantía, en quebrantamientos de forma, revisables en cualquier caso. De la autonomía al celoso control. Curioso que las reglas de confianza en los jueces de instancia, se hayan diluido en el régimen democrático. Máxime cuando precisamente la inmensa mayoría de los jueces que integran el orden social no se caracteriza precisamente por su progresismo y carácter pro operario.
Que los impuestos de los ciudadanos financien despidos ilegales es algo sin precedentes en contextos democráticos
Y también se constatan importantes reformas a peor. Es ejemplar, la evolución del despido nulo y de los salarios de tramitación que han convertido ambos institutos, esenciales en un marco normativo decente, en especies en extinción. Se ha expandido el despido improcedente con unas normas que no resisten la menor racionalidad. Barato. Generalizado hasta el punto de que la nulidad del despido se reserva con exclusividad para los supuestos de vulneración de derechos fundamentales. Que deja en manos del empresario, incumplidor injusto del contrato de trabajo, el contenido de su propia condena mediante la opción por readmitir o indemnizar. Que generaliza el cumplimiento especifico de las obligaciones contractuales (la readmisión), en favor del cumplimiento sustitutorio (la indemnización), que debería ser excepcional…La guinda viene constituida por la asunción por el Estado de los salarios de tramitación (lucro cesante) que superan los noventa días desde la presentación de la demanda judicial derivados de los Despidos improcedentes en que el empleador opta por la readmisión. Que los impuestos de los ciudadanos financien despidos ilegales es algo sin precedentes en contextos democráticos.
Pero, reitero, sustancialmente seguimos con el marco de la Dictadura. Las instituciones que crearon las normas franquistas y a veces los Magistrados de Trabajo franquistas ante el vacío de normas, que hoy tanto tonto nostálgico añora, siguen ahí, y no precisamente de cuerpo presente. Instituciones procesales que vulneran el art. 24 de la CE como la caducidad de la acción impugnatoria del despido, de la extinción, de las sanciones laborales, de las modificaciones sustanciales, la inexistencia de tramite de contestación a la demanda que favorece la defensa sorpresiva del empleador que irrumpe en el juicio verbal como elefante en cacharrería, etc. O instituciones materiales, como el despido improcedente o “injustito”, el despido tácito, la práctica derogación de las excedencias laborales en muchos supuestos, la diferenciación entre conceptos salariales y no salariales, la diferenciación entre cuota obrera y cuota empresarial a la seguridad social, del cálculo tradicional de las pagas extras, el principio de la indivisibilidad de la confianza del empleador con el que se justifica el despido procedente, lean gratuito “del tó”, del obrero que consume o hurta un yogur…
El concepto de “trabajo decente” ha sido desarrollado internacionalmente en el marco de los tratados internacionales y he de confesar que me gusta. Me gusta porque introduce una valoración moral, llámenla como quieran, de los condiciones y los marcos laborales. Y porque viene a dar en los morros del cantamañanismo histórico que hemos debido soportar en este país que rechazaba cualquier valoración crítica de las normas que se sucedían, normalmente mediante Reformas laborales que reducían el patrimonio jurídico de los trabajadores. Llamo cantamañanas a todos aquellos, muchos de ellos jueces ilustres de altos Tribunales normalmente implicados en la interpretación de las normas, que siempre han dado soporte a que estas puedan ser interpretadas pero nunca valoradas. A eso le llaman ideología, cuando la verdadera ideología es su posición acrítica que soporta el status quo. Con olvido de que esos valores morales en realidad son principios generales del derecho positivo internacional y que no solo deben inspirar el ordenamiento jurídico sino que lo invalidan cuando los contradice. Me refiero a todos aquellos que hacen trampas para no aplicar los derechos y valores constitucionales, la Carta Social Europea o los Tratados de la OIT. Aquellos que reducen el análisis de las normas y las instituciones a su exégesis gramatical. En realidad, no les necesitamos porque a estas alturas todos sabemos leer. Y mejor que ellos, porque además de la líneas hay que leer entre ellas y hasta en el reverso del papel.
Hablar de trabajo decente significa no olvidar que la prestación de servicios en régimen laboral debe superar la esclavitud y la servidumbre
Hablar de trabajo decente significa no olvidar que la prestación de servicios en régimen laboral debe superar la esclavitud y la servidumbre. Y todavía quedan trazas de ambas cosas en nuestro ordenamiento…Abordaré la cuestión en sucesivos artículos, pero ¿a nadie que abra el Marca no se le caen los palos del sombrajo al comprobar cómo se habla de compraventa de futbolistas por clubes, fondos de inversión, etc., cesiones, traspasos, cláusulas milmillonarias para impedir el ejercicio de la libertad del trabajador a la hora de prestar o no prestar sus servicios o elegir a su empleador? ¿Que haya cesiones ilegales de mano de obra y que en muchas de ellas ni siquiera el cedente y el cesionario sean empleadores? ¿A nadie la extraña que haya convenios para deportistas hombres y diferenciadamente para deportistas mujeres?, ¿que hayan salarios mínimos en Convenios diferenciados para hombres y para mujeres futbolistas? O que en las sucesiones de empresa o las subrogaciones empresariales el trabajador, como los antiguos siervos, “vaya” con la empresa como un mueble o una patente al nuevo titular? ¿Que se haya convertido una “garantía legal” en una obligación, de un activo patrimonial del trabajador en un deber, un pasivo patrimonial, en casos, oneroso?
Hablar de trabajo decente implica reivindicar el contrato de trabajo y la libertad e igualdad formal que caracteriza la posición de las partes en un contrato de verdad. Junto al contenido publificado. El contrato de trabajo marca la diferencia entre la prestación de servicios por cuenta ajena laboral y la prestación esclavista, servil o la prestación laboral obligatoria. Ahí reside la libertad. En el reconocimiento del trabajador como sujeto. Pues bien es hoy la hora de reivindicar el contrato de trabajo y el Código civil porque la libertad del trabajador se contrae a firmar el contrato de trabajo, a acceder a la condición de asalariado. A partir de ese momento, su empleador puede modificar las prestaciones, las del trabajador y las suyas propias, puede sancionar al trabajador y sobre todo puede extinguir unilateralmente el contrato de trabajo incluso injustamente satisfaciendo una indemnización tasada que no compensa, ni pretende compensar, los daños y perjuicios que tal incumplimiento contractual ocasiona al trabajador. Algo impensable en el marco de la Teoría General de las Obligaciones y Contratos. El contrato de trabajo no es tal. Es un pseudocontrato, un monstruo…
Resulta muy difícil sostener que el Derecho del trabajo sea hoy un sistema de garantías democráticas para el trabajador y no un mero instrumento de dominación.
