lunes 26.08.2019

Ser o no ser (de La Manada): esta es la cuestión

Ser o no ser (de La Manada): esta es la cuestión

El simple hecho de que el magistrado discrepante focalice en todo momento el comportamiento de la víctima pone de manifiesto que quien está siendo acusada es ella en base a un Código victimario y patriarcal que le exige respeto hacia su ideal de justicia

Esta semana, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra ha dado lectura pública del fallo de la Sentencia de 20 de marzo de 2018, en la que se castiga a los miembros de la Manada por su participación en la agresión sexual colectiva de la noche del 7 de julio de 2016 a las penas de 9 años de prisión y 15 de alejamiento de la víctima y a la medida de seguridad post-penitenciaria de 5 años de libertad vigilada, como autores de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento (arts. 181.3 y 4 y 74 del Código penal); uno de los condenados, guardia civil cuando se produjeron los hechos, también es condenado como autor de un delito leve de hurto (art. 234.2) a la pena de multa de 2 meses a razón de 15 euros diarios. De esta forma, la Sentencia rechaza calificar los hechos como agresiones sexuales (art. 179 y 180.2), atentado contra la intimidad (art. 197.1 y 5) –por problemas procesales- y robo con intimidación (art. 242.1), como pedían las acusaciones y el Ministerio fiscal, lo que les hacía elevar sus peticiones de pena a más del doble de la impuesta, al declarar que no existió violencia, ni intimidación y sí un consentimiento obtenido con prevalimiento. Entonces la celebración del juicio oral a puerta cerrada impidió que trascendieran con detalle unos hechos que han sido conocidos a partir de la lectura de la Sentencia, generando la indignación que han mostrado miles de mujeres y hombres que se han lanzado a las calles a manifestarla y a transmitir un mensaje de apoyo sororo a la víctima: hermana, yo si te creo.

Con todo, la Sentencia tiene un voto particular en el que se absuelve a los acusados de todos los delitos imputados, con la excepción del delito de hurto leve al entonces guardia civil. El magistrado discrepante comienza su argumentación coincidiendo con uno de los abogados defensores que en su primera intervención denunció ante el tribunal el juicio paralelo que ya habían sufrido los acusados en la prensa, por unos hechos que se daban por probados solos, por los que sin ningún género de dudas habían sido ya condenados. Ese mismo letrado, en su alegato final, vino a afirmar que la sociedad es la responsable de que existan hombres como los entonces acusados; en concreto, la frase que queremos subrayar es esta: “no son modelo de nada, incluso pueden ser verdaderos imbéciles, con comportamientos en sus mensajes patanes y primarios, interesados por el fútbol, la pertenencia al grupo y mantener relaciones sexuales con muchas mujeres. Pero también son buenos hijos” (vid. El País, el 30 de noviembre). Frente a este tipo de argumentos, parece que no hay Derecho penal que valga porque no se puede castigar lo inevitable e irremediable. No obstante, desmontar el mito del hombre torpe pasa por reconocer la existencia en una parte de nuestra sociedad de una especie de machismo medular que todo lo desenfoca, lo tergiversa e impide valorar en su completa intensidad la gravedad de estos hechos que ni son triviales, ni son “normales”.

En efecto, en contra de las afirmaciones de magistrado y letrado, más bien parece que el único juicio paralelo que ha existido en este caso ha sido el orquestado desde sus planteamientos  para sentar a la víctima en el banquillo de las acusadas, obligada a la demostración heroica de su inocencia, su vida de recogimiento, amén de dejar constancia de los estereotipos patriarcales que exigen a las víctimas de los delitos sexuales una consternación proporcional de la “mancillación” de su honra. Lógicamente, las prueba para corroborar estos elementos de cargo sobre la vida disoluta de la víctima no tienen límites, y terminan por presentarla como una mujer joven, libertina, con un apetito sexual feroz, recriminando su forma de ser, sus opiniones en las redes sociales, su vida antes y después de la supuesta agresión, perseguida por un detective privado mercenario que buscaba salvar el honor de sus clientes (rozando ampliamente la Sala -al admitir dichas pruebas- los límites que establece el Estatuto de la Víctima en el art. 25.2 letra c). A ello ha de unirse las licencias que se toma el magistrado disidente, al realizar una serie de juicios de valor y de apreciaciones personales en virtud de los cuales demuestra rigor con la mujer y comprensión con los cinco hombres, a los que considera por igual partícipes en “una desinhibida relación sexual, mantenida entre cinco varones y una mujer, en un entorno sórdido, cutre e inhóspito y en la que ninguno de ellos (tampoco la mujer) muestra el más mínimo signo de pudor, ni ante la exhibición de su cuerpo o sus genitales, ni ante los movimientos, posturas y actitudes que van adoptando” (p. 244). El simple hecho de que el magistrado discrepante focalice en todo momento el comportamiento de la víctima (amparándose en el hecho de que al haber solicitado una indemnización de 250.000 euros, debe tener una suerte de curriculum vital inmaculado) está poniendo de manifiesto que quien está siendo acusada es ella en base a un Código victimario y patriarcal que le exige respeto hacia su ideal de justicia. En definitiva, estamos en presencia de la forma violencia de género más primaria: el discurso masculino en torno al uso del cuerpo de las mujeres como objetos de placer ajeno.

Si se deja ahora a un lado el voto particular y se centra la atención en la Sentencia mayoritaria, tampoco se puede compartir ni los hechos dados por probados, ni la calificación jurídica de los mismos, contaminados también por esa visión patriarcal de los delitos contra la libertad sexual, palpable claramente, por ejemplo, cuando el ponente valora como poco “caballeroso” el hecho de dejar sola a la víctima en el portal después de los hechos, o cuando confunde “sexo” con “sensualidad”, o cuando recurre al inglés para referirse a determinadas prácticas sexuales, como hacían los antiguos Manuales de Derecho penal que yo me he estudiado cuando definían la violación en latín.

Entre la fecha de la Sentencia -20 de marzo- y la del día de la lectura -26 de abril- se firma el voto particular el 20 de abril, de manera que pasan varios días sin que se hiciera pública, incumpliendo así con lo establecido en el art. 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que obliga en todo caso a que las sentencias se lean y notifiquen a las partes el mismo día que se firmen o “a lo más en el siguiente”. Esos días de más no se han aprovechado para corregir las numerosas erratas, repeticiones (vid. en p. 88 se repite 5 veces “en cuanto a”) e incorrecciones sintácticas que plagan sus 134 páginas.

Legítimo es pensar que una sentencia mal escrita, no puede ser bien fundamentada.

Muy sucintamente, según los condenados, la noche del 7 de julio de 2016 conocieron a una chica con la que en menos de 20 minutos estaban practicado sexo en grupo en un cuarto de pequeñas dimensiones en un edificio en el que uno de los condenados consiguió entrar y posteriormente facilitar el acceso al resto; allí consumaron su barra libre de sexo compartido y consentido entre ellos cinco y sin plantearse siquiera que la víctima no estuviera disfrutando con sus favores sexuales, es más, afirmando que ella era la que dirigía y la que decidía el orden y el lugar de penetración: “estaba activa, cien por cien participativa, se reía, disfrutaba y se le notaba en la cara”. Sostienen que cuando terminaron, la víctima les pidió ir juntos a tomar algo, aunque ellos se fueron y la dejaron allí sola (esta es la falta de caballerosidad a la que se refiere la Sentencia) y molesta por el abandono, decidió vengarse e interponer la denuncia.

El tufo machista que destilan estas palabras impide respirar: los cinco jóvenes han alegado en todo momento que los actos sexuales que realizaron sobre la víctima fueron consentidos por ella, sin si quiera llegar a plantearse que una mujer no es ni una muñeca hinchable, ni un balón de fútbol, o que la interposición de la denuncia obedeciera a otro motivo que no fuera el despecho, la maldad y la venganza, con la que actúan en general todas las mujeres (¿). Por fortuna, nuestro Tribunal Supremo ha reconocido desde hace casi 20 años (STS de 3 de mayo de 1999) que para que exista agresión sexual no es preciso que el autor sea consciente del estado psicológico de la víctima, porque es suficiente con que sepa que su acción se desarrolla en un contexto intimidante por sí mismo para ella.

La versión de la víctima es muy distinta: ella sostiene que fue introducida en el portal, que pensó que iban a fumarse un porro y que de repente se vio rodeada de -lo que pensaba que eran 4 y resultaron ser- 5 hombres que iban usándola y realizando sobre ella penetraciones anales, bucales y vaginales de manera simultánea. La disparidad de fuerza, el sitio en el que se encontraba, la hora de la noche, la falta de testigos, el alcohol que había tomado (“variaría entre 1.3225 y 1.2235 g/l de alcohol en sangre”), sus 18 años de edad, su fuerza física –como “delgadilla” se refiere a ella un testigo-, la paralizaron, la pusieron en estado de shock, y decidió quedarse inerme, como un mueble, dejarse hacer, cerrar los ojos y esperar a que todo acabara cuanto antes: en menos de 30 minutos desde que se conocieron, los condenados la abandonaban desnuda en ese portal, no sin antes sustraer su teléfono móvil.

Los “hechos probados” de la Sentencia están condicionados e interesadamente construidos a partir de la preferencia por parte del tribunal por la calificación jurídica de los mismos como abusos sexuales con prevalimiento: en esto coincidimos con el magistrado autor del voto particular. En este sentido, aunque concluye que de las imágenes contenidas en los videos se desprende que “se practica sexo de manera mecánica, una sexualidad sin afecto, puramente biológica, cuyo único objetivo es buscar su propio y exclusivo placer sensual, utilizando a la denunciante como un mero objeto, con desprecio de su dignidad personal, para satisfacer sobre ella sus institutos sexuales”, posteriormente considera que fueron consentidas, aunque para conseguir su consentimiento los condenados se prevalieran de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima y que reaccionó sometiéndose, en estado de shock, bloqueada psicológicamente, con sensación de angustia, actitud de sometimiento y pasividad.

Las imágenes grabadas han determinado el sentido del fallo condenatorio, no por lo que allí se ve, sino porque la Sala se ha obviado todo lo demás, en la medida en que cuando acaba el video, dan por concluidos los hechos, olvidándose de calificar jurídicamente las últimas imágenes grabadas y los motivos por los cuales termina la propia grabación. En este sentido, a pesar de afirmar que las imágenes grabadas de los videos “nos presentan una visión sesgada, parcial y fragmentaria del modo en que se desarrollaron los hechos en el interior del habitáculo” y “tomadas a conveniencia de los procesados”, no le concede la importancia que merece el hecho que dichas imágenes sean “interrumpidas abruptamente –videos seis y siete- cuando la denunciante está agazapada, acorralada contra la pared por dos de los procesados y gritando”, imágenes que “evidencian que la denunciante estaba atemorizada y sometida de esta forma a la voluntad de los procesados”. Y a esto le añaden sin más la coincidencia del momento en las últimas imágenes grabadas con “la fase final del desarrollo de los hechos en el interior del habitáculo”. Y esto es ampliamente discutible. Pudiera ser que en ese momento acaban las grabaciones porque en efecto la víctima estaba gritando, y se escucha un “gemido agudo”, que “refleja dolor”, y que “fue emitido por ella” y los autores interrumpen la grabación interesadamente, lo que no significa que interrumpieran sus hechos. Ese grito es un grito de petición de auxilio, de dolor, de miedo, de angustia: ese grito significa que la víctima no consiente lo que le están haciendo. Ese grito representa la falta de consentimiento de la víctima que no ha querido ver la Sala. En apoyo de esta tesis, debe tenerse en cuenta un dato que pone de manifiesto que los hechos no acaban en el momento en el que termina la grabación: la policía judicial encontró restos de semen en cinco puntos de la escalera por la que los condenados salieron. Algo tuvo que pasar para que los condenados decidieran salir del cuarto sin haber eyaculado después de las repetidas y colectivas penetraciones anales, vaginales y bucales y decidieran masturbarse en la escalera. Probablemente fuera el hecho de haber comprendido que la víctima no había consentido en ningún momento su desahogo sexual como un acto sexual divertido sino  impuesto e humillante.

Por esto, incluso si se compartiera con la Sentencia -que no se comparte- que  no hubo violencia ni intimidación en el momento en el que entraron en el edificio, es posible distinguir en los hechos probados dos fases: una primera en la que se realizan unos actos de contenido sexual sobre la víctima sin expresar abiertamente su oposición, y otro momento a partir de la imagen en la que la víctima está “acorralada” por dos de los hombres, “agazapada” y “gritando”, cuando sin ningún género de dudas está rechazando los actos sexuales e intimidatorios a los que está sometida.

El Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, el Tribunal Supremo tendrán ahora la oportunidad de valorar estos hechos cuando las partes presenten los recursos que ya han anunciado, y tendrá que analizar si, en efecto, al igual que este último tribunal viene admitiendo la alevosía sobrevenida para considerar asesinato la causación de la muerte de un sujeto que empezó a ser ejecutada sin la concurrencia de la misma, puede considerarse que existe un solo delito de abuso sexual en los casos ocurridos en San Fermín en atención a la concurrencia de esa intimidación ambiental que prueban los videos en las últimas imágenes grabadas. Aunque del resto no haya grabación. En la línea aquí mantenida, así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 22 de febrero de este año (número 92/2018), en la que afirma que cuando se realicen una pluralidad de actos de contenido sexual con la misma víctima en el mismo o en distintos momentos, de modo que se recurra a la violencia o intimidación solo respecto a alguno de ellos pero la calificación jurídica que se merece es la de agresión sexual continuada, dentro de la que quedan absorbidas los abusos sexuales no violentos.

Pero es que, como se decía, no puede compartirse con la Sentencia que no exista violencia o intimidación en la realización de los hechos desde un principio, por lo que la su calificación jurídica debió entrar en la esfera del delito de violación del art. 179; si se vuelven a analizar otra vez los hechos probados de la Sentencia y se interpretan en el marco de una situación de desigualdad de fuerzas y de violencia de los hombres sobre la víctima, puede construirse el elemento de la intimidación consustancial hoy a las agresiones sexuales en el Código penal: desde el momento en el que la joven entra en el portal de la casa en la que se produjeron los hechos, sin plantearse mucho más, solo que iban a fumarse un porro y de repente, de manera sorpresiva, se vio rodeada de hombres fuertes por delante y por detrás que iban usándola y pasándosela según el turno por ellos establecido, y realizando sobre ella penetraciones anales, bucales y/o vaginales de manera simultánea, ante la disparidad de fuerza, el sitio en el que se encontraba, la hora de la noche, la falta de testigos, su edad -18 años recién cumplidos, frente a la de los autores-, su fuerza física y la de ellos, se quedó paralizada, entró en estado de shock, y decidió quedarse inerme, como un mueble, dejándose hacer, cerrar los ojos y esperar a que todo acabara cuanto antes.

La Sentencia de la Audiencia de Navarra no ha venido a contentar a nadie porque más que justicia, ha hecho mera ingeniería judicial

El concepto de intimidación ambiental –que tiene un lugar expreso en nuestro Código penal como una de las modalidades de acoso sexual (art. 184.1) o en mismo delito de sexting del art. 183 ter-, en el delito de violación ha sido construido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar cooperadores necesarios a los sujetos que con su sola presencia física y consciencia del acto sexual que está realizando otra persona, coadyuvan en el incremento de un ambiente intimidatorio, reforzando la situación de desamparo de la víctima y haciendo nulo cualquier intento de defensa que bien pudiera haberse activado caso de no concurrir dichos agresores, de forma que con ese mero estar (cosa que no ocurre en los hechos de San Fermín donde todos los intervinientes realizan actos propios de contenido sexual) construyen ya esa intimidación ambiental (pueden verse entre otras la Sentencia del Tribunal de 2 de febrero de 1998, 28 de junio de 1999 así como la de 23 de diciembre de 1999). Sorprendentemente, la Sentencia de la Audiencia de Pamplona rechaza que exista esa intimidación ambiental con los mismos argumentos que usa el Tribunal Supremo para admitirla en la medida en que reconoce que la víctima “no prestó su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación”, así como que los intervinientes generaron una “atmosfera coactiva”, “en la que la presencia de cada uno de ellos, contribuyó causalmente, para configurar una situación de abuso de superioridad de la que se prevalieron” (p. 102), motivos que se confía den lugar a la anulación de la Sentencia por parte del Tribunal Supremo. Lo que sí sería discutible en este caso hubiera sido haber configurado la intimidación en atención a la pluralidad de sujetos participantes en el acto de contenido sexual y simultáneamente agravar la pena por el mismo motivo en atención a lo dispuesto en el art. 180.2, que señala entre las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal “cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas”.  

Por otra parte, la calificación jurídica de la sustracción del teléfono móvil como un delito leve de hurto, así como las afirmaciones que en torno a dicha calificación se llevan a cabo en la Sentencia, no podían haber sido más desafortunadas. En efecto, afirma que “mientras estaban manteniendo sus otros amigos relaciones sexuales con la denunciante, abrió su riñonera que estaba en el suelo y cogió el teléfono para que las, sacó [sic] y las tarjetas y las tiró al suelo, no dijo a nadie que había quitado el teléfono a la denunciante y se lo quedó por avaricia”. Esta calificación jurídica es difícil de admitir: debe recordarse que el sujeto es guardia civil de profesión y estaba acostumbrado en su trabajo a la investigación policial y a la recogida de pruebas y sabía perfectamente que la víctima utilizaría su teléfono para llamar a la policía, además de que podía delatar su presencia en ese lugar de Pamplona (sin sospechar, obviamente, que cámaras de seguridad ya lo habían hecho). La Sentencia sin mayor esfuerzo da por bueno el testimonio del condenado: esto es, que se quedó con el teléfono por avaricia y por tanto, con el ánimo de lucro propio de los delitos patrimoniales. Ahora bien, también puede concluirse que la sustracción del móvil no es un acto patrimonial aislado –no consta ni que se haya probado si dentro del bolso- riñonera de la joven había otras cosas de valor ni, por ende, los motivos por los que el autor de la sustracción no se quedó con ellas-, sino un acto más que viene a poner de manifiesto la situación de indefensión consecuencia de la intimidación ambiental ejercida por los cinco condenados. Y, en cualquier caso, de castigarse como un delito patrimonial, despreciar que el autor se aprovechara de que sus compañeros estaban agrediendo sexualmente a la víctima para llevar a cabo la sustracción del móvil, es despreciar que existió un atentado violento contra el patrimonio del que debieron responder no solo el autor material de la sustracción, sino quienes participaron en ese momento en los actos configuradores de la intimidación ambiental en virtud de la teoría de co-imputación recíproca en el delito de robo violento o intimidatorio que parece más verosímil haberse cometido.

Finalmente, en el ámbito de la determinación de la pena falta señalar el motivo por el cual, pudiendo alcanzar una pena de prisión de 13 años y 1 día, opta por los 9 años, porque según se indica “no estimados proporcionado, hacer uso de esta facultad de exasperación punitiva, en las concretas circunstancias del caso”. El art. 74.3 establece que en los casos de delitos contra la libertad sexual “se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”. Y en este sentido, parece que existe una contradicción intrínseca porque cómo es posible que se hayan hecho las afirmaciones que se han hecho a lo largo de sus 134 páginas, al margen ya del atentado contra la intimidad de la víctima que no ha sido valorado penalmente por cuestiones procesales, poniendo de manifiesto por una parte, la gravedad de los hechos y por otra, los problemas existentes para apreciar la agresión sexual solicitada por las acusaciones, y al determinar la pena, olvidarse de todas esas afirmaciones y quedarse con el dato de que no le resulta proporcionado, dadas las circunstancias del hecho, agotar el límite máximo.

Ahora que ya están los autores penados, en prisión podrán ponerse en marcha los tratamientos penitenciarios previstos en el art. 116.4 del Reglamento Penitenciario para internos condenados por delitos contra la libertad sexual. Si se pudiera, lo mejor sería darle marcha atrás a la película de sus vidas, y ver en qué momento se truncó su educación, quién falló y cómo actuar todavía para impedir que esas carencias vuelvan a causar daños a mujeres que reivindican su libertad. Para ello es imprescindible contar con el consentimiento de los penados, y para conseguirlo la sociedad necesita colaboración de todos los actores implicados: la familia, sus amistades y conocidos tienen ahora un papel muy importante en la recuperación de estos delincuentes, empezando por dejar de cobijarlos y de ampararlos y de considerarlos unos hijos, maridos, novios y amigos modélicos. El hecho de que antes de que termine 2018 se vaya a celebrar en la Audiencia Provincial de Córdoba un segundo juicio por unos hechos similares supuestamente cometidos por cuatro de los ya condenados, puede ayudarles a replantearse ese apoyo -en palabras de su abogado- a esos verdaderos imbéciles, patanes, primarios y futboleros, a los que les gusta “mantener relaciones sexuales con muchas mujeres”.

Con todo esto, es posible concluir que la Sentencia de la Audiencia de Navarra no ha venido a contentar a nadie porque más que justicia, ha hecho mera ingeniería judicial: ni a la víctima, ni a los agresores, ni tampoco a la sociedad, que no comprende que unos hechos como estos no sean considerados penalmente una violación. El Ministro portavoz del Gobierno ya ha anunciado una reforma del Código penal, para revisar las penas de estas conductas. La revisión será bienvenida, sobre todo si se revisan no solo las penas (no se trata de castigar siempre más y más) sino de afinar la tipificación de unas conductas cuya pena depende de la concurrencia de una serie de elementos comisivos –como la violencia, la intimidación, la falta de consentimiento, el prevalimiento o el engaño- que en otras infracciones criminales –la trata  de seres humanos, en el art. 177 bis- ya están equiparadas, y con ella, su valoración social, mientras que en los delitos contra la libertad sexual siguen escalonando la intensidad de la respuesta punitiva. Con todo, tengamos en cuenta que por mucho que se mejoren nuestras leyes, si a la par no se adoptan medidas que apunten al soporte ideológico del patriarcado, caldo de cultivo de aquella violencia contra la que se quiere luchar, no podremos eliminar los estereotipos y prejuicios sociales que todavía anidan en sectores relevantes de la sociedad.

Pobres de nosotras, San Fermín…

María Acale Sánchez | Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz