sábado 14.12.2019
TRATADO DE LIBRE COMERCIO EEUU-EUROPA

El ISDS, una amenaza para los Estados

Verónica Gómez | El mecanismo propuesto en el TTIP otorga a las corporaciones extranjeras el derecho a demandar a Estados europeos o americanos de acogida cada vez que aprueben una nueva ley que amenace sus beneficios potenciales.

El ISDS, una amenaza para los Estados

La Comisión Europea ha propuesto recientemente una “reforma” del ISDS en el TTIP, sin embargo, se sigue sin dar una respuesta a los privilegios que se otorgan a las grandes corporaciones extranjeras frente a cualquier otro actor

Este artículo se centra en el ISDS (siglas en inglés), el Mecanismo de Resolución de Controversias entre Inversor y Estado propuesto en el TTIP (Acuerdo Transatlántico de Libre Comercio e Inversión entre EEUU y la UE) por el riesgo que entraña a la soberanía de los gobiernos europeos para legislar a favor del interés público, el daño que podría suponer para los presupuestos públicos, especialmente en tiempos de crisis, y la inversión que supone poner en la base de la jerarquía normativa los Derechos Humanos, y en su cúspide, el derecho privado de las grandes multinacionales. El ISDS otorga a las corporaciones extranjeras el derecho a demandar a los Estados europeos o americanos de acogida cada vez que aprueben una nueva ley que amenace sus beneficios potenciales, fuera de su sistema legal nacional, en tribunales de arbitraje ad hoc, donde se piden compensaciones millonarias que salen del bolsillo de los contribuyentes y donde 3 abogados privados deciden.

La mayoría de los casos están relacionados con la aprobación de leyes para proteger la salud pública o el medioambiente. Por ejemplo, la compañía tabacalera Philip Morris demandó  por 2.000 millones ($) a Uruguay por su campaña anti-tabaco. La compañía sueca Vattenfall demandó al gobierno alemán por desmantelar sus dos plantas nucleares tras el accidente de Fukushima. En la actualidad, la compensación económica se ha elevado a 4.100 millones (€). Lone Pine, compañía petrolera americana, demandó a la provincia de Quebec por su moratoria sobre el fracking, 191 millones ($).

Sin embargo, en los últimos años, se observan cada vez más casos contra países que adoptaron medidas legítimas para luchar contra la crisis, evitar una crisis mayor o la bancarrota absoluta. Por ejemplo, Argentina fue demandada por más de 40 compañías tras congelar los rangos de interés de los servicios de agua y electricidad para que siguieran siendo asequibles a los usuarios en época de crisis, 1.000 millones ($). Chipre, por adoptar medidas que evitaran la fuga de capitales, es decir, la bancarrota para el país. Suiza por evitar la entrada masiva de capitales especulativos durante la crisis. Alemania y Reino Unido por implementar programas de estabilización financiera que beneficiaban a sus instituciones nacionales. Irlanda por legislar para proteger del colapso a los bancos nacionales.  Grecia por renegociar las condiciones de la deuda. De hecho, las Naciones Unidas y el Fondo Monetario Internacional reconocen que introducir esta cláusula en los acuerdos de inversión limita seriamente la capacidad de los países para luchar contra la crisis económica y financiera.

Es evidente además, que daña los presupuestos del Estado, debilita la legitimidad del gobierno para decidir que es conveniente, y da preferencia a los intereses privados de las corporaciones frente al interés general.  De hecho, el ISDS conlleva “un enfriamiento legislativo”, como viene ocurriendo en Canadá desde la aprobación del NAFTA. Según el experto en ISDS, Gus Van Harten,  aquellas leyes que no benefician al capital, o bien no ven la luz del día, o bien son suavizadas, o tamizadas, para ajustarse a intereses privados.

Un ejemplo es SD Myers, empresa americana de tratamientos de residuos, demandó a Canadá cuando ésta impuso una prohibición temporal sobre ciertos residuos contaminados con químicos manufacturados. Se descubrió que afectaban al desarrollo neuronal y fisiológico de los niños, a la vez que causaba cáncer y debilitaba el sistema inmunológico de niños y adultos. Se aprobó su prohibición en 1995, y en 1997 se levantó debido a las amenazas de demanda, la compañía obtuvo además, una compensación de 20 millones ($).

La Comisión Europea ha propuesto recientemente una “reforma” del ISDS en el TTIP, sin embargo, tales “reformas” siguen sin dar una respuesta a los privilegios que se otorgan a las grandes corporaciones extranjeras frente a cualquier otro actor.

Sólo las corporaciones extranjeras están exentas de tener que recurrir al sistema legal del país y agotar todos los recursos, nacionales y regionales, antes de acudir a un tribunal internacional. Por el contrario, las multinacionales extranjeras pueden acudir a un sistema de justicia privado, y que sólo ellas pueden costear, ya que los gastos rondan los 8 millones de euros, donde además se excluye a cualquier otra parte afectada por el caso. En un procedimiento justo, cualquiera cuyos derechos se vean afectados por el fallo del caso, puede participar abiertamente y acceder a la documentación de los procedimientos, presentando evidencia, argumentaciones legales, etc. De hecho, los jueces deben tener en cuenta el interés general, no así los árbitros.

La Comisión Europea ha propuesto una lista de árbitros y serán unos funcionarios los que elijan a éstos, sin embargo, se hará después de saber ya quién ha llevado a juicio a quién y por qué. Estos funcionarios son el Secretario – General del Centro Internacional del Banco Central para la Resolución de Controversias (ICSID, en inglés), y en caso de anulación de los procedimientos del ICSID, el Presidente del Banco Mundial. Ambos funcionarios operan en una órbita mucho más cercana al gobierno americano que a la de cualquier otro gobierno.

Por otro lado, la CE no impide que los árbitros de la lista puedan ser así mismo abogados defensores en otros casos de arbitraje. De manera que el árbitro de un caso, podría ser el abogado de la misma compañía en otro, con el consecuente conflicto de interés. Por no decir, que son estos árbitros los que deciden si una demanda prospera o no, sus sueldos dependen precisamente de la existencia de tales casos, son sueldos que no tienen topes, y la cuantía aumenta cuanto más se alarga el proceso y mayor es la demanda. Un juez en cambio,  tiene un sueldo establecido, no daría alas a una demanda superflua, y la compensación económica no sería el primer remedio en una revisión judicial, debido a consideraciones que se relacionan con los presupuestos públicos y la injerencia judicial.

La CE sostiene que en el TTIP se preserva el derecho de los gobiernos a legislar. Sin embargo, sólo se hace esta mención en el preámbulo y en los capítulos más débiles del acuerdo, como en los de derechos laborales y medioambiente, no aparece así en el capítulo de inversiones, abriendo la puerta a demandas de ISDS por parte de los inversores extranjeros, que en el caso del TTIP, serían alrededor de 75.000 grandes compañías europeas y americanas.

Hasta la fecha, los defensores del ISDS, así como la CE, justifican su inclusión en el TTIP en base a algunos casos concretos donde los inversores fueron injustamente tratados en los tribunales. Si bien es cierto que existen tales casos en cualquier sistema judicial, no hay todavía una justificación seria para pensar que es mejor substituir un sistema legal desarrollado y supervisado por diferentes instancias jurídicas, aunque sea imperfecto, por un sistema de arbitraje que no satisface los más básicos estándares de procedimiento justo y de independencia judicial.  La CE también falla en justificar porque se otorgan poderes a estos árbitros que se encuentran entre los poderes más altos que un juez pueda ejercer, y privilegios especiales a los inversores que no tiene ningún otro actor económico o social. Esta decisión demanda la evidencia de que si hacemos esto, será para obtener un beneficio público que supere las desventajas para otros actores y los costos públicos que genere.


Verónica Gómez | Comisión Internacional de ATTAC

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