Dejando aparte ensaladillas rusas, gazpachos, paellas o pizzas, paso abordar en esta segunda parte [la primera ya está publicada] la cuestión jurídica de si la Constitución Española de 1978 permite o no la aprobación de una amnistía. A estos efectos resulta indiferente el objeto de esa amnistía si se trata de una amnistía penal, laboral, fiscal…, quiénes sean los beneficiarios de la misma… e incluso las condiciones concretas de su aprobación. Esto último porque, naturalmente si fuera posible la amnistía, estaría sujeta a unos requisitos y condiciones cuyo incumplimiento podría invalidarla.
Las llamadas medidas de gracia, al margen de que tradicionalmente se incluyeran en el nombre del Ministerio de Justicia y Gracia, son unas perfectas desconocidas para la inmensa mayoría de los ciudadanos y, aún diría, de los juristas visto los términos en que se desarrolla el debate. Lo primero que había que sentar es que las medidas de gracia (el indulto y la amnistía) existen desde siempre y están vinculadas al mismo ejercicio del poder. Dicho de manera sucinta, quien tiene el poder de castigar tiene el poder de perdonar. Durante la Edad Media de la misma manera que el rey y los nobles tenían el “poder de horca y cuchillo”, dicho de otra manera podían disponer de la vida de sus súbditos, podían ejercitarlo o no. De manera prácticamente ilimitada y discrecional. Las primeras referencias normativas al derecho al perdón se remiten al Código de Las Partidas. Y esta es la situación que estuvo vigente en España hasta Isabel II, con el breve cameo democrático que representó la vigencia de la Constitución de Cádiz.
Las medidas de gracia (el indulto y la amnistía) existen desde siempre y están vinculadas al mismo ejercicio del poder
En el siglo XIX la lucha de los constitucionalistas se resume en que la competencia real sea meramente formal atribuyéndose la competencia material al Consejo de Ministros mediante Decreto para el indulto y al Parlamento mediante Ley para la amnistía. Por otra parte hay una lucha importante a reseñar entre los liberales progresistas y posteriormente los republicanos contra absolutistas+carlistas+conservadores+liberales moderados, para reducir los supuestos de medidas de gracia. Concretamente en las Constituciones progresista de 1868 y la republicana de 1931 se introduce la prohibición de indultos generalizados, que reproduce nuestra actual Constitución de 1978. Resulta extraordinario que las derechas tradicionalmente opuestas a que se limitaran las medidas de gracia, sean las que defiendan la inconstitucionalidad de la misma en el actual debate, y que sean los progresistas los que, habiendo defendido siempre la limitación de la misma, la soporten ideológicamente. No será lo único que les deje perplejos.
En cualquier caso el art. 62 de la Constitución establece que “Corresponde al Rey (…) “h) ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”. Y este es el texto positivo que ha de interpretarse, sin añadidos ni reducciones ni condicionamientos ni ninguna otra “trampa” con la que obligar decir a la Constitución lo que no dice.
Por mi parte es claro, que la Constitución autoriza la amnistía sin que pueda incluirse en la excepción prohibitiva. Por tanto es viable someter al Congreso de los Diputados una propuesta de Ley que habrá de debatirse y en su caso aprobarse. Aprobada la Ley, en su caso, el control de constitucionalidad incumbe al Tribunal Constitucional. Sin plantearnos que lo que el art 62 prohíbe no son los indultos generalizados sino que la Ley los autorice, llego a esa conclusión con el empleo de los siguientes instrumentos interpretativos:
1.- EL CRITERIO HERMENÉUTICO. No se asusten: sólo se trata de buscar el sentido de las palabras y eso está al alcance de casi cualquiera. Basta la buena voluntad. La línea que acabo de transcribirles hace mención “al ejercicio del derecho de gracia que ha de atenerse a la Ley” y el referido derecho de gracia, que en realidad no es un derecho sino una prerrogativa, comprende tanto la amnistía como el indulto. El inciso final, prohíbe expresamente los indultos generales, pero la amnistía no es un indulto general. En consecuencia, estando la amnistía incluida en el derecho de gracia y no estando incluida en la prohibición, la amnistía es posible en términos constitucionales.
No es exigible una autorización expresa de la amnistía, que está implícita en la expresión “derecho de gracia”. Y no cabe ampliar la norma prohibitiva extendiendo la prohibición del indulto generalizado a la amnistía que es otra cosa, cualitativamente distinta. Los revolucionarios franceses ya teorizaron que “la Ley todo lo puede, menos convertir los hombres en mujeres y las mujeres en hombres”. El único límite para la Ley son las leyes físicas: lo que es imposible no se puede y además es imposible. Hoy añadiríamos los principios generales de Derecho Universal.
El Constitucional ya dejó sentado que la diferencia entre la amnistía y el indulto no es cuantitativa sino cualitativa
El argumento esgrimido por los objetores de que prohibido lo más se prohíbe también lo menos, es manifiestamente erróneo pues aquí lo que se pretende realmente es lo contrario: que prohibido lo menos (el indulto generalizado) deba entenderse prohibido lo más (la amnistía). Lo cierto es que ni siquiera es sostenible el debate en términos de qué sea lo más y qué lo menos. Y para ello hay fundamento constitucional puesto que ya dejó sentado el Tribunal Constitucional que la diferencia entre la amnistía y el indulto no es cuantitativa sino cualitativa. Es, sencillamente, otra cosa, una medida de gracia distinta (Sentencia del TC 147/1986 de 25 de Noviembre).
2. EL ARGUMENTO FINALÍSTICO.- Abordemos pues cuál es el significado de la prohibición de indultos generalizados. El art. 62 de la CE no los prohíbe porque en realidad quiera prohibir todas las amnistías. Lo que pretende es salir al paso del fraude de encubrir como indultos auténticas amnistías, como nos dicen. El timo del tocomocho o si se prefiere que nos den gato por liebre. Porque aunque todas las medidas de gracia se adoptan en nombre del Rey, la competencia material es distinta y también el procedimiento. La amnistía ha de aprobarse por Ley votada en Cortes mediante un procedimiento parlamentario, el indulto se acuerda por Decreto del Gobierno tras un expediente administrativo tramitado por el Ministerio de Justicia. La Ley de amnistía solo es impugnable ante el TC y el Decreto del Gobierno de indulto es impugnable ante la Sala III del TS mediante el correspondiente recurso contencioso administrativo.
3.- EL ARGUMENTO HISTORICO.- Echemos una ojeada al tiempo pasado, que no fue mejor ni peor pero sí pasado. Amnistías e indultos ha habido en todo momento y lugar de nuestra historia desde que se instaurara el constitucionalismo con Isabel II. Hubo amnistías con Isabel II, con Alfonso XII y con Alfonso XIII, incluida la Dictadura de Primo de Rivera (1924), y, también, con la 2ª República (1936). Recuerden que la Constitución republicana también prohibía los indultos generales. La hubo en 1976 por Decreto del Rey Juan Carlos I, con eficacia de Ley formal en virtud de la normativa franquista y en Octubre de 1977, en plena transición, antes de aprobarse la Constitución.
Y, sorpréndanse por la mala memoria de Felipe González y de los políticos populares a los que hoy se les han olvidado sus propios actos, también ha habido amnistías con la democracia. Felipe González aprobó dos amnistías fiscales en 1984 y 1992 que no fueron impugnadas, y una “amnistía” laboral, en realidad ampliación de efectos laborales de la Amnistía de 1977, que fue impugnada por los populares. El Tribunal Constitucional resolvió que la “amnistía” laboral era nula parcialmente en cuanto imponía deberes a ciudadanos particulares, los empresarios afectados por la amnistía, que no debían soportarlos. Y el PP aprobó una amnistía fiscal encubierta (2012) que fue anulada por el Tribunal Constitucional porque no adoptó forma de Ley. Las amnistías fiscales sí eran auténticas amnistías porque daban transcendencia penal a la condonación de deudas.
Las amnistías fiscales sí eran auténticas amnistías porque daban transcendencia penal a la condonación de deudas
Y como parece ser la norma en este país, las tres amnistías fiscales fueron plenamente eficaces. Las de Felipe González porque no fueron impugnadas y surtieron todos sus efectos y la del PP porque pese a su anulación, no se cobraron nunca las deudas tributarias porque, maravíllense, las deudas tributarias habían prescrito en su integridad al no haber sido reclamadas oportunamente.
4.- EL ARGUMENTO DE DERECHO COMPARADO.- Y ahora podemos echarle un ojo a lo que sucede a nuestro alrededor. No puedo privar a nadie del capricho de que España sea diferente, pero permítanme decirles que a mí ese slogan me revuelve las tripas, porque ese era el argumento mediático para vendernos la burra de la falta de libertades y las barbaridades que se cometían desde el Estado totalitario. Si Vds. deciden viajar idealmente por Europa conmigo les diré que en Alemania, en Francia, en Italia, en Portugal, en Reino Unido, etc…no solo es posible la amnistía sino que además es una medida de gracia que se ha concretado tras la segunda guerra mundial en todos esos países.
5.- LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL.- Perdónenme otra vez mis inclinaciones leguleyescas. Se lo explico en un pispás. Son las Sentencias del Tribunal Constitucional que han abordado la cuestión y que obligan a todos los Tribunales de Justicia a seguir su interpretación. Pues bien aunque les digan otra cosa hay dos Sentencias que ya han abordado la amnistía y que independientemente de que ambas han dado la razón a los recurrentes anulando parcialmente la amnistía laboral del PSOE y totalmente la amnistía fiscal del PP. En ninguna de ellas se cuestionó el TC que no cupiera en la Constitución la amnistía. Dio por hecho lo contrario, que es posible y constitucional. Y eso sí, estudiando las concretas normas, las anuló. Una de ellas parcialmente y la otra de manera íntegra.
6.- FINALMENTE, NI EL DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 14 CE) NI EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART 24 CE) TIENEN CONEXION ALGUNA CON LA AMNISTIA.- El Derecho a la igualdad de los españoles (art. 14 CE) porque su exigencia obliga a exponer un término de comparación. La infracción del principio de igualdad requiere que quien se ampara en el mismo exprese y acredite hallarse en el mismo supuesto y circunstancias que aquel que se benefició de la amnistía. Es decir, en el caso que emblemáticamente nos ocupa en estos tiempos, quien alegara el principio de igualdad debería hallarse en el mismo supuesto y haber cometido los mismos hechos que Puigdemont y sus secuaces. El que quiera ya sabe…Por otra parte, concurriendo la prerrogativa de gracia y el derecho a la igualdad es posible la tensión entre ambos pero la solución no puede ser la negación de cualquiera de esos institutos.
Por su parte el art. 24 de la CE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende diversos principios como el derecho a la defensa o el principio de cosa juzgada. La contradicción de los detractores de la amnistía es mayúscula. No impugnan la posibilidad del indulto pero sí la de la amnistía cuando es en el primer supuesto en que la tensión entre ambos principios (derecho a la tutela judicial y prerrogativa de la medida de gracia) es máxima, pues el indulto se aplica a quien ya ha sido condenado por Sentencia firme, mientras que en el supuesto de la amnistía el beneficiario puede no haber sido juzgado o condenado y está o puede estar en el lucro del beneficio de la presunción de inocencia. Nadie cuestiona, sin embargo, los 5944 indultos que concedió Felipe González, ni los 5948 concedidos por el Gobierno de Aznar, ni los 3381 de Zapatero o los 898 de Rajoy. O que las Juntas de Tratamiento y los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, anticipen el cumplimiento de la condena impuesta. El art. 24 de la CE tiene sus propios límites.
Finalmente, el principio de interdicción de la arbitrariedad (9,3 de la CE) operaría si no concurre causa para la medida de gracia o existe causa torpe para lo que habría que atenerse a lo que la Ley de Amnistía exprese en su Preámbulo. Un ejemplo de arbitrariedad fue el indulto de Gil y Gil por el franquismo, que, según dijo el propio interesado, fue comprado.
