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No es preciso tener un conocimiento preciso de la teoría del delito. Basta con abrir la página de Wikipedia sobre el derecho penal del enemigo para comprender cual es el eje central del razonamiento que ha llevado a la sala de lo penal del Tribunal Supremo a abrir una causa penal por terrorismo a Carles Puigdemont y al diputado Wagensberg en el sumario del “Tsunami Democratic”, en el que más allá de definir los desórdenes públicos que sucedieron en 2019 como “terrorismo callejero”, establece la doctrina de “los hombres de atrás” como autores mediatos del delito, lo que implica directamente al huido presidente de la Generalitat y diputado en el parlamento europeo en razón de su “apoyo carismático” a estos disturbios. Es el llamado Derecho Penal del enemigo.
Para el derecho penal del enemigo, cualquier persona que no respete las leyes y el orden legal de un Estado -o que pretenda destruirlos- debe perder todos los derechos como ciudadano y como ser humano
En efecto, esta es la expresión acuñada por Günther Jakobs en 1985, para referirse a las normas que en el Código Penal alemán castigaban al autor no por el hecho delictivo cometido sino por el hecho de considerarlo peligroso. Ciertas personas, porque son enemigos de la sociedad (o del Estado), no tienen todas las protecciones y procedimientos penales que se dan a otras personas. Jakobs propone la distinción entre un derecho penal del ciudadano (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un derecho penal para enemigos (Feindstrafrecht), orientado a combatir los peligros, y que permite que cualquier medio disponible sea utilizado para castigar estos enemigos. La inspiración de esta deriva antidemocrática se encuentra claramente situada en el derecho penal de autor, de gran arraigo en la dogmática penal del III Reich, que propugna el abandono del derecho penal del hecho (responsabilidad por un hecho o hechos concretos demostrados) y su sustitución por un derecho penal de autor, mucho más intervencionista y eficaz, basado únicamente en la clasificación de tipos de autor (o sea, de clases de delincuentes) y su adecuado tratamiento o represión, con independencia de si han cometido un delito concreto o no; o por un derecho penal de la actitud interna, basado no en hechos objetivos, sino en el talante o disposición de ánimo del autor por la finalidad educativa, sin la cual no puede cumplir su cometido, reformulando el concepto de delito, basándolo en la infracción de deber del sujeto frente a la comunidad y no en la antijuridicidad de su conducta.
Para el derecho penal del enemigo, cualquier persona que no respete las leyes y el orden legal de un Estado -o que pretenda destruirlos- debe perder todos los derechos como ciudadano y como ser humano y el Estado debe permitir a esta persona sea perseguida por todos los medios disponibles. Esto significa, por ejemplo, que un terrorista que quiera subvertir las normas de la sociedad, un criminal que ignora las leyes y un miembro de la mafia que sólo respete las reglas de su clan, deberían ser designados como «no-personas »y ya no merecerían ser tratados como personas, sino como enemigos. Y, a su vez, provoca los cambios legislativos suficientes para que esta exclusión real de las garantías democráticas se traduzca en la definición de un tipo penal que las acoja, como ha sucedido con el delito de terrorismo en prácticamente todas las legislaciones, especialmente tras el atentado de las torres gemelas y que en España dio lugar a la reforma del precepto penal mediante el pacto de estado antiterrorista que ha explicado en este mismo blog con plena precisión Juan Terradillos.
Es evidente que, como diría Zaffaroni, “la admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea estrictamente de guerra) siempre ha sido lógica e históricamente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho” y que por tanto el auto del tribunal Supremo genera conceptos basados en una determinada interpretación extensiva del tipo penal, como el que se deduce de su noción de terrorismo callejero según la cual el bloqueo del aeropuerto de El Prat produjo “una situación de absoluto caos y violencia en la que Tsunami Democratic actuando con perfecta coordinación y llevando sus miembros pasamontañas que cubrían sus rostros, emplearon instrumentos peligrosos y artefactos de similar potencia destructiva a los explosivos, tales como extintores de incendios, vidrios, láminas de aluminio, vallas, carritos metálicos o portaequipajes, que lanzaron contra los agentes de la autoridad”, lo que hace desde luego inoperante cualquier otro tipo penal de desordenes públicos porque en determinadas circunstancias, basta la relación con un proceso de cuestionamiento del Estado – o en este caso, de una sentencia del tribunal Supremos condenatoria de los acusados por el delito de sedición – para que se entienda que tales integran el delito de terrorismo.
Pero donde esta doctrina judicial está más claramente relacionada con la creación de un enemigo al que se debe incriminar con independencia de su conducta material, es en la doctrina de los “hombres de atrás”, en donde a partir de una “pluralidad de indicios” consistentes en el apoyo a este proceso de contestación social de la sentencia del Tribunal Supremo, Puigdemont “acredita dominio funcional del hecho, liderazgo absoluto, autoría intelectual y asunción de las riendas del actuar típico, de tal manera que hubiera podido evitar la lesión del bien jurídico y el recorrido del iter criminis, retirando su apoyo carismático, pero lejos de eso animó a seguir en las acciones violentas que se desarrollaron con su conocimiento y consentimiento”. De esta manera, “en una organización delictiva los hombres de atrás, que ordenan delitos con mando autónomo -pudiendo evitarlo- pueden, en este caso, ser responsables como autores mediatos, aun cuando los ejecutores inmediatos sean, asimismo, castigados como autores plenamente responsables”.
A nadie se le escapa que esta decisión del tribunal Supremo implica su participación activa en la guerra judicial que contra el proyecto de ley de amnistía está llevando a cabo el juez García Castellón en perfecta sintonía con la línea política del Partido Popular secundada por la extrema derecha, de manera que lo que se pretende fundamentalmente es impedir por la via de la interpretación judicial del código penal que sea efectiva la voluntad mayoritaria del Congreso respecto de la amnistía por los sucesos de la declaración de independencia de 2017 y los sucesivos procesos conflictivos acaecidos en los años posteriores. En el combate apenas disimulado entre una parte importante del poder judicial – cuyo órgano de gobierno, el CGPJ, permanece, conviene siempre recordarlo, caducado en plena contravención de la Constitución, desde hace más de cinco años – contra el gobierno de coalición y las mayorías plurinacionales que lo sostienen, esta es una pieza estratégica ya que sin amnistía decae el apoyo de Junts al gobierno y por tanto se abre la puerta a una nueva convocatoria electoral que el Partido Popular confía en ganar. Por eso la instrucción de un sumario por delito de terrorismo es directamente funcional al objetivo de hacer caer al gobierno para lograr el triunfo del Partido Popular con el apoyo de la extrema derecha, muy activa también en este objetivo.
En los medios de opinión se han comenzado a escuchar comentarios de preocupación por esa visión holística del delito de terrorismo, elucubrando que según esta doctrina judicial las acciones de protesta de los tractoristas o incluso las que se efectuaron en Ferraz frente a la sede del PSOE, podrían ser consideradas tal, teniendo en cuenta que para el Tribunal Supremo el derribo de vallas o de carritos metálicos tienen “similar potencia destructiva” que los explosivos. Hay que estar tranquilos, sin embargo, ni unos ni otros podrán nunca ser tratados como terroristas, ni los dirigentes de Vox o de Asaja serán considerados “los hombres de atrás” de estas protestas. Ellos no son los enemigos a los que se les aplicará el enjuiciamiento severo; son y serán siempre los ciudadanos que gozarán de las garantías que la Constitución y la ley establecen. Mayores dudas suscitan sin embargo acciones de protesta y disturbios llevadas a cabo por trabajadores despedidos, por grupos ecologistas o por el movimiento anti desahucios. Confiemos en que todavía responda el viejo principio de legalidad y de tipicidad también en estos casos y que el aparato de represión se contente con un nivel más contenido, sin despojarles de su condición política de ciudadanía plena.
