Dura lex sed lex

Los que saben latín

Ahora que, con la ley del Sólo sí es sí, nos hemos aprendido el latinajo in dubio pro reo, ahora toca aprender otro, pero en otro sentido: Dura lex sed lex.

En otro sentido, decimos, pues nos referimos a una ley que es dura como el granito, y si nos acompañan verán que es cierto, que es la que con el embrollo del Sólo sí es sí nuestros amados líderes, todos, cumplen: somos el único animal que tropezamos no una ni dos, sino tres, cuatro y más veces con la misma piedra.

1. Los que saben latín
2. El consentimiento como clave
3. La horquilla como clave
4. La reflexión, primera parte
5. La reflexión, segunda parte
6. Conclusión

La ley antropológica que nos lleva cerrilmente a trompicar una y otra vez es dura, sí, pero es ley ineludible ¿Podían nuestros representantes en el Ejecutivo y en el Legislativo no haber trastabillado? Sí, por supuesto. La ley de la gravedad no impide que los aviones vuelen, tan sólo hay que ser consciente y saber como gestionarla(s).

Y como conocemos a un distinguido y prestigioso jurista que sabe latín, dicho sea por aquello de que más sabe el diablo por viejo que por diablo, allá que fuimos a preguntarle. Y nos contestó: dejado está como nota anexa[1].

El consentimiento como clave

El eje central de la ley del ‘solo sí es sí’ es el concepto de consentimiento. Según esta norma, “solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Esta reforma supone un cambio sustancial en nuestro Código Penal: hasta ahora exigía la existencia de violencia o intimidación para calificar un hecho como agresión sexual. De esta forma, se elimina la distinción entre abuso y agresión sexual y se equiparan las penas para ambos tipos de conductas. Así, con la ley de Octubre de 2022, el delito básico de agresión sexual se castiga con una pena de prisión de uno a cuatro años, que con diferentes gradaciones podrá elevarse hasta la horquilla de siete a quince años si hubiera penetración y concurrieran determinadas circunstancias.

La ley también introduce otros cambios relevantes en el Código Penal, como el aumento de las penas para los casos de sumisión química (cuando se emplean sustancias para anular o disminuir la voluntad o la conciencia de la víctima), el establecimiento como agravante del hecho de que el autor sea pareja o expareja de la víctima o el endurecimiento del castigo para los casos de difusión no consentida de imágenes o grabaciones íntimas.

Además, la ley prevé otras medidas para garantizar una mayor protección y asistencia a las víctimas de violencia sexual. Entre ellas, se encuentran la creación de centros públicos especializados en todas las provincias, el reconocimiento del derecho a la residencia y al trabajo para las víctimas extranjeras en situación irregular, el control telemático para los agresores sexuales con órdenes de alejamiento o la prohibición de toda publicidad que promueva o favorezca la prostitución.

La horquilla como clave

Para entender el embrollo que seguidamente explicaremos, conviene tener claro el movimiento de horquillas de las penas en tres momentos: 1999, oct-22 y abr-23[2]:

No hemos puesto en el diagrama las penas del CP/1999 para abuso sexual (“pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”) al no tener correspondencia en los textos, tanto del oct-22 como del abr-23, pues, tal y como hemos indicado, se eliminó la distinción entre abuso y agresión.

El ensanchamiento de las horquillas, así como la rebaja de algunos mínimos y máximos (ver diagrama anterior) se debió en parte a la eliminación de la distinción entre abuso y agresión o, si había penetración, violación, pasando todo a ser agresión o violación. Por otra parte, de alguna manera, y aunque fuera de forma reactiva[3], también hubo una cierta voluntad de rebajar el punitivismo que, si comparamos con otros países europeos, pudiera decirse del sistema español.

Aunque, como se puede apreciar en el siguiente diagrama, con datos del año 2020[4], es difícil establecer una correlación entre incidencia y punitivismo, es cierto que España estaba situada en la franja alta, ligeramente por encima de Italia y sólo detrás de Francia.

El ensanchamiento de la horquilla, junto con la rebaja de ciertos mínimo y máximos, desencadenó una crisis cuyo estudio creemos necesario realizar con el mayor rigor posible, y por eso (ver nota 1) nos pusimos en manos de un prestigiado jurista.

La reflexión, primera parte

Es nuestra opinión que el primer y principal error fue de comunicación. Al no decir que, tanto como resultado de eliminar la distinción entre abuso y agresión como, de forma colateral, para homologarnos con la práctica consuetudinaria del marco jurídico europeo, las penas de cárcel deberían bajar -como finalmente se hizo en la redacción de la LO de “garantía integral de la libertad sexual” de oct-22- se perdió la oportunidad de preparar con pedagogía y buenos argumentos a la opinión pública.

Y si no fue de comunicación, pues casi que peor: no entender lo que se escribe, o lo que terceros nos escriben y debemos defender, es aún peor.

El segundo, y este seguramente más grave por sus efectos, no fue de comunicación o intelección, sino de no saber responsabilizarse de las consecuencias políticas tanto del hecho, la rebaja efectiva de penas propuestas (repetimos, por mor de un hecho válido, necesario y legítimo:  eliminar la distinción entre abuso y agresión), como de no haber explicado su necesidad (como bien dice nuestro jurista, “no se dan cuenta de los efectos políticos que puede tener la rebaja generalizada de penas”).

Llegado el momento de corregir el error de comunicación, abundaron en él, siguiendo, y discúlpennos la broma, el tan castizo “si fallalla, sostenella y no enmendalla”. Y, a mayores, no tuvieron pena en cargar la culpa de aplicar el (ahora ya conocido por todos) in dubio pro reo a otros, todos a su entender “malintencionados, machistas y heteropatriarcales”, olvidando, u obviando, que hasta JJpD se posicionó, no a favor de rebajar las penas -ni tampoco en contra-, sino en contra de las manifestaciones del Ministerio de Igualdad por ser “muy desafortunadas e inapropiadas”, ya que “[l]a reforma de las penas con las que se castigan algunos delitos conlleva la necesidad de revisar sentencias por exigencia de principios constitucionales” (y que nuestro jurista recuerda así: “Se puede tratar de evitar esta última revisión introduciendo disposiciones adicionales, pero esto es dudoso constitucionalmente”)

Mantener y no enmendar, pero no la ley, sino la falta de explicación, tratar como niños a los ciudadanos y desdeñar su capacidad de entendimiento y reflexión ha hecho el caldo gordo a los que, usualmente en la derecha, pero no sólo en la derecha, abogan siempre por un mayor punitivismo penal.

Nos falta conocimiento jurídico para saber si era necesaria alguna modificación a la voz de ya o era mejor dejar que la ley de alguna manera madurara y que la experiencia en su aplicación mostrara si existían aristas por pulir. No nos cabe duda, sin embargo, que lo que ha ocurrido después de la publicación de la ley ha venido motivado por razones ajenas tanto a lo puramente jurídico como al bien a proteger, “la libertad sexual”, en especial la de la mujer (de la mujer, sí, pues vivimos en esta sociedad y no en otra).

La reflexión, segunda parte

No sabemos decir si es bueno o malo que las penas, tanto las máximas como las mínimas, deban bajar con respecto a la ley de 1999, pero estamos plenamente de acuerdo con el matiz peyorativo del “pretende” con el que nuestro jurista sostiene que “se pretende además conseguir el efecto político de demostrar que se ha corregido el error”. Y decimos estar de acuerdo porque, por distintos motivos, los dos partidos coaligados en el Ejecutivo sólo parecieron ver la parte política del problema y no la parte (supuestamente) real: política, sostenemos, porque reaccionaron ante el cómo les afectará este embrollo en el espeso ciclo electoral que se les viene encima, por lo que impusieron a la ciudadanía una mirada de “problema político”, y no ante qué puede estar mal diseñado, no ante el “problema jurídico del bien a proteger”, hurtando a la ciudadanía un merecido trabajo de buena divulgación.

Y si en la primera y segunda parte la responsabilidad, a nuestro entender, era de UP (hablamos de informar y divulgar, no del contenido de la ley), en esta tercera parte, la de delimitar correctamente la categoría del problema como condición de posibilidad de poderlo resolver (si es que realmente hay un problema en la ley), han errado con igual y manifiesta saña los dos coaligados, UP y PSOE, pues más que mejorar un posible error, han resuelto pescar en el río revuelto, apuntándose al fragor mediático sin haber sabido ni querido atemperar los ánimos.

Son sorprendentemente clarificadores los tres últimos párrafos del texto de nuestro jurista “-Para arreglar el problema...; -Como la violencia...; -Consecuencia inevitable...”.

Conclusión

La “consecuencia inevitable” de lo que expone nuestro jurista, si no vamos errados, es que el problema no está tanto en bajar o subir las penas, sino en determinar claramente la estrategia punitiva, pues a falta de esta claridad, la contradicción entre querer lo uno y su contrario está servida y la solución, más que rocambolesca, será (por “tan sofisticada”, nos dice) digna del rococó, pero sin su alegría y sí con su recargado gusto por el exceso estilístico.

Dicho lo cual, queremos concluir que es muy posible que la ley oct-22 fuese suficientemente buena en su redacción original y quizás no era necesario retocar los tipos introduciendo el concepto de “violencia extrema”, como finalmente se ha hecho con la nueva redacción en el 178.3 y 179.2.

Se puede decir que la ley integra una concepción, sino radicalmente nueva, si claramente más avanzada que la de 1999 sobre la libertad sexual: “deja claro”, sostiene nuestro jurista, “que sin consentimiento de la víctima hay agresión”. Sin embargo, como hemos dicho, entre tirios y troyanos, y por causas espurias, los dos socios del gobierno de coalición han acabado haciendo el caldo gordo a la derecha, y aunque el último texto mantiene en el centro el consentimiento como clave, la realidad última es que, por no haber explicado en su momento el porqué de la disminución de penas -tal vez correcta, tal vez no, mantenemos no tener un criterio claro sobre ello-, estas han vuelto a subir.

Y para más INRI, la ley, a pesar de que el consentimiento no ha perdido ni un ápice de centralidad con esta última modificación, por padecer las horcas caudinas de la trifulca por las rebajas y excarcelaciones, máxime cuando UP se avino a subir las penas, incluso superando en algún supuesto las de la ley oct-22 -aunque ello traería de la mano un grave problema: demasiada discrecionalidad para el juez que individualiza la pena-, ha quedado política y socialmente tocada.

Y a todo esto, sólo los actos contra la libertad sexual cometidos tras la entrada en vigor de la última modificación se verán afectados por ésta: manda la no retroactividad.