Consideraciones sobre el nombramiento del juez español en el TEDH

La predeterminación de un candidato sobre la base de una preferencia política y la segura orientación partidaria del mismo en su actuación judicial es algo que el Consejo de Europa implícitamente desautoriza

Como es sabido, el martes 23 de enero se ha procedido a la votación del magistrado en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que sustituía a Luis López Guerra como juez español en este órgano. El proceso de selección había comenzado hace casi un año, con un acuerdo del consejo de ministros que fue anulado por inconstitucional y discriminatorio por el Tribunal  Supremo donde el gobierno tenía como candidato al ex presidente del Tribunal Constitucional y catedrático de Derecho del Trabajo, Francisco Pérez de los Cobos, pero ha sufrido una derrota estrepitosa. Su candidato primero obtuvo una puntuación de 0 en el Panel de expertos que lo entrevistó y después la Asamblea Parlamentaria lo ha colocado en el tercer lugar, eligiendo por fin a una catedrática de filosofía de derecho, Maria Elósegui, que es la nueva jueza española en el Tribunal de Estrasburgo.

El Gobierno  de Mariano Rajoy había pensado colocar en el puesto clave del TEDH al ex presidente del Tribunal constitucional no sólo como forma de recompensar “los servicios prestados” sino por una apuesta estratégica, porque  lo situaría  en un espacio de control judicial que ha sido crítico con las decisiones españolas tanto en materia de antiterrorismo y malos tratos como en el caso de las devoluciones en caliente de inmigrantes, y que en el futuro inmediato va a tener que pronunciarse contra los pasos que se han ido realizando  en relación con el proceso independentista en Catalunya. 

La indicación política directa de este candidato se había hecho patente desde el inicio de la selección de candidatos para este puesto. El Gobierno aplazó un año el inicio del mismo a que Pérez de los Cobos se liberara de su puesto en el Tribunal constitucional y, como quiera que podía presentarse a este concurso una candidata que superara los méritos de éste, el Consejo de Ministros aprobó en enero de 2017 una disposición que condicionaba la participación en este concurso a la edad, no haber cumplido sesenta y un  años. De esta manera, de forma burda, se excluía la candidatura prevista de Maria Emilia Casas, también ella ex presidenta del Tribunal Constitucional y con una biografía académica netamente superior y una ejecutoria extraordinariamente brillante.

La maniobra del Gobierno no prosperó. Como se ha informado en este blog (La complicada recolocación de Pérez de los cobos) el Acuerdo del consejo de Ministros de 31 de enero del 2017 fue impugnado por Juezas y Jueces por la Democracia por discriminatoria en razón de la edad y por motivos de género, porque “la limitación de edad, más allá de otras intenciones no expresas del acuerdo de gobierno que intenten favorecer a personas concretas, supone una discriminación por razón de la edad, y vulnera el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, afectando a jueces y juezas y a otros colectivos de personas juristas que pudieran presentarse a dicho puesto”. Además el Acuerdo suponía también “una discriminación indirecta por razón de género, pues este criterio de limitar la edad, aparentemente neutro, perjudica las mujeres juristas que pudieran reunir los requisitos exigidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa. Las mujeres tuvieron limitado el acceso a profesiones jurídicas hasta poco antes de la Constitución española. Así, hasta el año 1977 no pudo acceder una mujer a la judicatura y la primera catedrática española de una Facultad de Derecho es de 1964. Las dificultades que han tenido las mujeres para acceder a puestos en las altas instancias judiciales y académicas –que aún perviven- limita sus posibilidades de acceso para ser miembro del TEDH, puesto que mayoritariamente reúnen los requisitos exigidos las mujeres que ya han cumplido la edad de 61 años.”

El Tribunal Supremo suspendió cautelarmente el contenido del Acuerdo y en mayo del 2017 lo anuló por discriminatorio, en un fallo que también en este blog se comentó oportunamente (El TS anula la decisión del consejo de ministros). El Gobierno entonces tuvo que volver a convocar el concurso, siempre en la idea de favorecer la candidatura de Pérez de los Cobos, que ahora, ya después de este tiempo transcurrido, se benefició del hecho de que Maria Emilia Casas decidiera no presentarse al mismo.

Pero mientras tanto, la maniobra del gobierno español fue conocida más allá de nuestras fronteras, valorándose de manera muy negativa. Como ejemplo, alguna reputada comentarista de la jurisprudencia del TEDH, la profesora Burgorgue-Larsen, dejó escrita una contundente descalificación de este proceso en unos términos explícitos. Tras dar cuenta del Acuerdo gubernamental y la declaración de nulidad por el Tribunal Supremo, la profesora afirma que “tales estrategias políticas dañan el proceso de objetivación de los procedimientos nacionales de selección tal como ha sido establecido por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa”, de manera que la “estratagema política” de Rajoy ha sido desvelada por el propio Tribunal Supremo español, y el gobierno no puede “decentemente” volver a presentar el nombre de Francisco Pérez de los Cobos entre los tres candidatos que se presenten a la Asamblea, al ser conocido públicamente como “candidato oficial” del gobierno español. “Habrá que seguir el asunto, lo que permitirá evaluar la fiabilidad de los mecanismos europeos de selección de jueces”.

Lo que ha sucedido después es sabido, porque ha merecido una cierta atención por parte de la prensa digital. En el trámite de preselección por un panel de representantes del Consejo de Europa, el candidato oficial no obtuvo ningún voto, cuestión que fue explicada, a mi juicio de manera incorrecta, como un déficit de conocimiento de idiomas por parte de Pérez de los Cobos. Sin perjuicio de que pueda haber sucedido algún momento de incomprensión de algunos miembros del panel, puesto que el candidato se expresaba en francés y no en inglés, la calificación negativa se debe derivar más bien de la respuesta dada a las preguntas sobre funcionamiento y sentido de la jurisprudencia del Tribunal. Esta calificación que desautorizaba tan contundentemente la candidatura oficial, se prolongó en la votación de la Asamblea parlamentaria, en donde el nombre de Pérez de los Cobos quedó en el tercer y último puesto, dando pie a una bochornosa derrota de la candidatura de éste y del Gobierno que la sostenía.

El tema de fondo que se debe resaltar es el fracaso del gobierno en este frente en el que se había implicado de forma tan intensa. Habituado el gobierno español a colocar en puestos claves de la judicatura, merced al control del CGPJ de los magistrados del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y los presidentes de Sala de los TSJ, además de la negociación bipartidista sobre el Tribunal Constitucional, pensó que cabía aplicar la misma práctica en el TEDH. Sin embargo, la manipulación de la composición de los tribunales, que es la regla común que el PP efectúa en el interior de España, es por el contrario incompatible con la ética y la práctica política en Europa, de forma tal que en la base de esta derrota se encuentra un rechazo potente a la práctica del gobierno del PP de apropiarse partidariamente de los tribunales de justicia en espacios judiciales clave. La predeterminación de un candidato sobre la base de una preferencia política y la segura orientación partidaria del mismo en su actuación judicial es algo que el Consejo de Europa implícitamente desautoriza. Se trata desde luego de un dato que debe resaltarse.

La segunda consideración tiene un sesgo institucional. En efecto, el candidato rechazado ha sido presidente del Tribunal Constitucional, y este elemento es sin duda un mérito de excelencia que en condiciones normales debería haber sido valorado de alguna manera como un dato enormemente positivo. Nadie podría negar, en principio, que quien ha sido nueve años magistrado del Tribunal Constitucional y además presidente del mismo, ofrece un pedigree de jurista excelente especializado en la tutela de los derechos humanos. Sin embargo, el resultado tanto del panel de expertos – que otorgó 0 puntos a este candidato – como de la Asamblea Parlamentaria, la condición de ex presidente del Tribunal Constitucional de España no ha tenido ninguna trascendencia en los criterios de selección del Consejo de Europa. Nadie debe buscar una justificación de esta infravaloración en la ignorancia del dato biográfico. Al contrario, ha sido tenido en cuenta, pero de forma negativa.

La explicación de este hecho se encuentra en que para el Consejo de Europa el Tribunal Constitucional español ha sido un instrumento caucionador permanente de las disposiciones del gobierno durante toda la época de la crisis y que ha validado el ataque a los derechos fundamentales, en especial el derecho al trabajo y a la negociación colectiva, que estas normas llevaban a efecto. Un hecho notorio que, en un ámbito paralelo al del TEDH, en el Comité Europeo de Derechos Sociales, que interpreta la Carta Social Europea, ha originado que se denunciaran los frecuentes incumplimientos que la reforma laboral ha efectuado de los artículos centrales de aquel texto. Este hecho ha sido seguramente tenido en cuenta tanto por el panel de expertos como por la Asamblea Legislativa.

Es evidente que la aceptación entusiasta por parte del Tribunal Constitucional español de todas y cada una de las medidas gubernamentales sobre las llamadas “reformas estructurales” tanto en materia laboral como en los recortes del gasto social,  contrasta con la actuación más ponderada de los Tribunales constitucionales portugués o italiano ante situaciones semejantes, como asimismo en relación con la jurisprudencia ordinaria del Tribunal Supremo español, mucho más matizada a pesar de moverse en el terreno de la legalidad ordinaria. Eso quiere decir que el desprestigio del Tribunal Constitucional español como órgano de control de constitucionalidad es muy evidente, y que en Europa se tiene la sensación de que ese órgano se ha configurado – como posiblemente en Hungria o en Polonia – como un órgano sometido a los designios políticos del gobierno que ha nominado a sus componentes sobre la base de la fidelidad a su programa de acción.

Es muy posible que en consecuencia haya sido determinante en la decisión de la Asamblea legislativa la identificación de este papel desairado del órgano constitucional con el candidato Pérez de los Cobos,  que fue el presidente del mismo y que, con su capacidad de liderazgo interno y de organizar una mayoría favorable al pensamiento conservador y neoliberal  - con mayor énfasis en esta última componente - propició un cambio evidente de líneas interpretativas en los recursos de amparo individuales tanto en materia de derechos individuales - su propuesta interpretativa sobre los controles audiovisuales directamente opuesta a la sentencia Barbulescu II - como respecto de los derechos colectivos – de los que los ejemplos sobre sus decisiones en materia de huelga son plenamente sintomáticos – y, naturalmente, en el bloqueo de las argumentaciones muy sólidas que a través de las cuestiones de inconstitucionalidad se planteaban sobre la vulneración del marco de derechos reconocido en el texto constitucional. Todo ello no constituía una carta de presentación apropiada para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y la Asamblea Parlamentaria ha votado consecuentemente.

En síntesis, este episodio viene a significar dos cosas: condena de la apropiación partidaria de los tribunales por el PP y desprestigio de la institución del Tribunal Constitucional. Tales son las claves de la elección por el Consejo de Europa del puesto de magistrado para el TEDH, pero ambas, como se puede comprender, construyen una pésima imagen de la tan erosionada democracia española.