martes 07.07.2020

La derogación de la reforma laboral (una discusión casi bizantina)

La reforma Laboral practicada en el año 2012 por el Gobierno del Sr. Rajoy llevó el recorte de derechos laborales a límites impensables en nuestro país, de no ser porque nuestra democracia partió de la negativa absoluta de los mismos. Ni siquiera el Gobierno teóricamente más radical del Sr. Aznar se atrevió en la reforma de 2002 a traspasar los umbrales que, quien después se nos presentó como más moderado, dejó atrás. Incluyendo el paso atrás y la reforma de la reforma de Rato.

Sus objetivos, auténticamente salvajes, no han sido otros que la reducción de los costes salariales mediante mecanismos propios del siglo XIX y en todo caso preconstitucionales. Plenamente conseguidos haciendo posible que trabajador y pobre en sentido estricto no se excluyan.

Para ello, de una parte, se recuperaban políticas anti-trust (antisindicales) veladas cuya finalidad implícita era acabar con el poder sindical. Se trataba de acabar con la negociación colectiva especialmente de la negociación a nivel de sector, estableciendo además la prevalencia de los Convenios de Empresa sobre aquéllos y la derogación de la ultra actividad de los Convenios. Y a medio plazo finiquitar el Convenio colectivo como fuente de Derecho del trabajo, restando como normas exclusivamente la Ley, cuya finalidad no es otra que la fijación de mínimos de derecho necesario, y los Convenios de Empresa en lo que la patronal se siente más cómoda. Crear un espacio de desregulación en el que los derechos de la mayoría se reconducirían a mínimos sólo ampliables por Convenio colectivo de empresa cuya existencia viene condicionada por la aceptación de cada empresario y por el tiempo concertado sin prórroga forzosa. En resumen condiciones mínimas legales para todos y mejoras convencionales condicionadas y bajo control de la voluntad empresarial, subjetivas.

Por otro lado, se progresaba alarmantemente en el continuo histórico de la  reducción de las indemnizaciones por el despido conocido entre nosotros como improcedente  y en la doctrina internacional y comunitaria como injustificado. El abaratamiento del despido injustificado es condición del llamado “despido libre”. Diríase que cuánto más barato, más libre y más posible y más general… Y a medida que avanzamos en todos esos “mases” el resto de las condiciones laborales se deteriora hasta los extremos que hemos podido ver. Así es porque, el despido es la clave de la partitura. Ningún derecho es especialmente efectivo si finalmente el empleador puede resolver el contrato de trabajo en condiciones lucrativas.

Hoy forma parte del programa comprometido por el Gobierno de progreso la derogación de la citada reforma laboral. Y por falta de clarificación persiste el debate en si esa derogación ha de ser parcial (las líneas más agresivas) o íntegra. Tampoco se sabe muy bien que consideran unos y otros socios como líneas más lesivas. La discusión vuelve a propósito del pacto PSOE- BILDU en torno a la prórroga del estado de alarma sobre un supuesto compromiso de derogación total, que se rectifica o aclara por los primeros. Y por la irrupción de la CEOE declarando que la derogación de la reforma laboral constituye un casus belli. Cosa que sorprende porque el Gobierno de progreso ha destinado la mayor parte de los doscientos mil millones de euros a subvencionar, directa o indirectamente, empresas.

La realidad de todo esto es que buena parte de esta discusión carece de cualquier racionalidad, salvo por el componente ideológico de que también la cúspide de la CEOE se apunta al golpe de Estado, porque en gran medida esas líneas fundamentales de la Reforma materialmente han dejado de estar vigentes quedando sólo una apariencia de vigencia que ciertamente es menester disolver porque interactúa con la realidad.

De una parte, las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo han podado por vías indirectas las consecuencias de la reforma en materia de negociación colectiva. Así frente a la derogación de la ultra actividad de los Convenios, el TS elaboró la doctrina de la contractualización (incorporación al contrato de trabajo individual) de las condiciones establecidas en Convenio colectivo, que implica que los afectados por un Convenio conservan  a título personal las condiciones pactadas en dicho Convenio, cuando el mismo pierde su vigencia temporal. Ciertamente eso no incluye a los trabajadores contratados con posterioridad al vencimiento del Convenio. Por otro lado, la doctrina jurisprudencial ha limitado los efectos más exacerbados de la prioridad o prevalencia de los Convenios de Empresa, denegando la eficacia de algunos de ellos por diferentes causas incluido el fraude legal. Basta recordar la doctrina jurisprudencial sentada a propósito de las Empresas de Seguridad que maximizaron el uso de la prioridad del Convenio de Empresa para deteriorar de manera salvaje las condiciones de los Vigilantes de Seguridad de las contratas administrativas. En cualquiera de los casos la recuperación de la negociación colectiva no ha sido completa por el carácter casuístico de dicha doctrina y por la incidencia del marco global de condiciones de trabajo (y entre ellas el “precio del despido) sobre ella.

De otra porque, la cuestión de las indemnizaciones por despido es una cuestión ya resuelta a nivel europeo en un sentido que nos margina y deja de lado en una posición que cada día resulta más insostenible.

Nos referimos a que esta cuestión está resuelta en nuestro ámbito político y jurídico por el art. 24 de la Carta Social Europea revisada de 1995, que a estas alturas y para vergüenza general de un país que pasa por ser pro europeísta, no ha ratificado todavía (en Febrero de 2019 inició el trámite de ratificación). Naturalmente hay una explicación: la ratificación dejaría en fuera de juego las reglas esenciales reguladoras del Despido improcedente. Esa Carta Social revisada (España ratificó la inicial de 1961, que no contenía protección frente al despido injustificado) es interpretada por el Comité Europeo de Derechos Sociales, auténtico tribunal en la materia cuyas decisiones son vinculantes para los Estados miembros, en el que España tiene participación y designa sus miembros. Pues bien la doctrina del CEDS ya ha considerado que las reformas finesa e italiana cuando menos (la francesa está pendiente de enjuiciamiento), inspiradas por la del Sr. Rajoy, no se acomodan a lo dispuesto en la citada Carta porque de acuerdo con ésta y la doctrina vinculante del CEDS la legislación nacional debe garantizar la íntegra satisfacción de los daños y perjuicios que experimente un trabajador a resultas de un despido injustificado. Lo que comprende el daño material o emergente realmente sufrido, lo dejado de percibir en términos amplios (el llamado lucro cesante) y los daños morales o precio del dolor. La indemnización debe comprender un plus destinado a disuadir al empleador de la práctica de esta clase de despidos. Dicho de otra manera en el derecho social europeo no tiene cabida que sea el empresario el que decida si readmite o rescinde indemnizadamente el contrato de trabajo tras declararse la improcedencia, que esa indemnización se calcule regladamente de conformidad con un número de días por año de servicio, sino que ha de contemplar todas las variables o criterios posibles, que no cabe la fijación de topes máximos indemnizatorios… (Decisiones del CEDS de 6 de Septiembre de 2016 en Reclamación 106/2014 (Finish Society of Social Rights contra Finlandia) y de 11 de Septiembre de 2019 en Reclamación 158/2017 (Confederazione Generale Italiana del Lavoro contra Italia).

Y todo ello entrará en vigor indiscutiblemente el día siguiente a la ratificación de la Carta Social Europea revisada. Y si España ratifica además, y es impensable que no lo haga, el último de los Protocolos sin firmar – el de Reclamaciones colectivas, también de 1995-, desde el día siguiente a la ratificación del mismo cualquier Sindicato o Asociación promotora de los derechos sociales españoles podrá reclamar ante el CEDS la declaración de que el ordenamiento laboral español está fuera de la Ley Europea.

¿Y mientras tanto se produce esa ratificación? Pues ya hay pronunciamientos judiciales, eso así innovadores, que consideran que dado que el art 24 de la Carta Social Europea establece un mismo contenido obligacional que el art. 10 del Convenio 158 de la OIT, suscrito por el Estado español y que está vigente desde 26 de Abril de 1986, es claro que este texto ultimo ha de ser interpretado y aplicado de acuerdo con los criterios interpretativos sentados por el CEDS a propósito de la primera norma. A identidad de contenido no cabe interpretación diversa.

La derogación de la reforma laboral (una discusión casi bizantina)