Nuestro legislador debería reflexionar en torno a si la sociedad del siglo XXI debe soportar tanto sufrimiento añadido a las víctimas de los delitos contra la libertad sexual
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Navarra de 30 de noviembre resuelve los recursos de apelación por infracción de ley interpuestos por las defensas y las acusaciones contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de noviembre, que condenó a los cinco miembros de la Manada por los hechos ocurridos en Pamplona la noche de San Fermín de 2016 como autores de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento (arts. 181.3 y 4 y 74 del Código penal) a la pena de 9 años de prisión y 15 de alejamiento de la víctima y a la medida de seguridad post-penitenciaria de 5 años de libertad vigilada; además, uno de los condenados, Guardia Civil cuando se produjeron los hechos, fue condenado como autor de un delito leve de hurto (art. 234.2) a la pena de multa de 2 meses a razón de 15 euros diarios.
La publicación de esta sentencia en el mes de abril dio lugar a que el Ministro de Justicia de un Gobierno del Partido Popular se comprometiera a reformar el Código Penal, para lo que solicitó informe a la Comisión General de Codificación que previamente tuvo que modificar, porque entonces saltó a la luz un dato controvertido: no había ninguna jurista entre sus 20 miembros. La Ministra que le sucedió en el nuevo Gobierno del PSOE, comenzó su andadura presentando una propuesta de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para garantizar que desde la Escuela judicial se ofrezca a jueces y juezas la posibilidad de aprender a motivar una sentencia desde una perspectiva de género, al tiempo que el pacto político alcanzado para “garantizar la viabilidad de la legislatura” incluía el impulso parlamentario de una iniciativa presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea para la aprobación de una Ley de protección integral de la libertad sexual y para la erradicación de las violencias sexuales. Esta sucesión de hechos determinó que el Caso de la Manada se convirtiera en el Caso de la Sentencia de la Manada.
DIFERENCIAS ENTRE AMBAS SENTENCIAS
La lectura de la Sentencia del TSJ permite apreciar un cambio estético considerable, pues se compartan o no esos razonamientos, se ofrece una respuesta jurídica a los hechos que tuvieron lugar aquella noche de San Fermín, descontaminándose de aquella visión patriarcal de los delitos contra la libertad sexual que caracterizó a la Sentencia de la Audiencia -en parte, pero no solo- por aquel voto particular que se examinará en las aulas de nuestros estudios jurídicos de género como un ejemplo destacado de la justicia patriarcal que ha revictimizado a las mujeres víctimas de delitos gravísimos por el simple hecho de sentarlas en el banquillo a ellas, mientras que los acusados contemplaban desde el estrado el espectáculo de la justicia patriarcal.
Pero no es esa la única diferencia existente entre ambas sentencias, en la medida en que, si bien la de instancia fue firmada por dos magistrados que condenaron por abuso sexual con prevalimiento continuado, mientras que en el voto particular se defendía que no había habido más que sexo compartido entre seis adultos, en la Sentencia del TSJ -que también se presenta dividido-, tres miembros afirman con rotundidad que existió un abuso sexual con prevalimiento y otros dos afirman con la misma rotundidad que hubo un delito de violación en la modalidad de agresión sexual intimidatoria, condenando a los cinco autores a la pena de prisión de 14 años, tres meses y un día; el mismo hecho determina que en el voto particular se aprecie también intimidación en el acto de apoderamiento del teléfono móvil de la víctima por parte del entonces Guardia Civil, por el que le correspondería una pena de prisión de 2 años más.
Debe señalarse que la Sentencia del TSJ resuelve distintos recursos de apelación al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se limita a analizar la calificación jurídica de los hechos, y no los hechos propiamente dichos (de los que solo se modifica una fecha de la Sentencia de la Audiencia), ni otras cuestiones jurídicas que no se le hayan planteado (como la calificación de los hechos de delito continuado). Este dato explica los motivos por los cuales el TSJ no ha llegado más allá, sobre todo cuando se recuerda que los hechos dados por probados por la Sentencia de instancia, no estaban todos ellos recogidos en el apartado de “hechos probados”, sino que había que entrar a analizar la “fundamentación jurídica” para encontrar allí referenciados “hechos” muy relevantes: por ejemplo, en la fundamentación jurídica podía leerse que las grabaciones de los vídeos son “interrumpidas abruptamente –vídeos seis y siete- cuando la denunciante está agazapada, acorralada contra la pared por dos de los procesados y gritando”, hechos que a pesar de su valor para demostrar la falta de consentimiento de la víctima, no se consideraban formalmente “hechos probados”. De ahí que el TSJ reconozca sus dudas sobre la verdadera existencia de un mero prevalimiento o de una más grave intimidación a la vista de los hechos probados, por lo que avisa de que de ser así, “debe resolverse a favor del reo (STS 368/2010 de 26 de abril)”.
ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS DEFENSAS
Los argumentos presentados por las defensas son rechazados por el TSJ uno tras otro. De todos ellos, nos parecen dignos de resaltar dos porque son contradictorios entre sí y vienen a reconocer el hecho principal, esto es, que los autores llevaron a cabo su fiesta sexual sabiendo que la víctima no había prestado su consentimiento.
El primero de los motivos de apelación es el de la “contaminación de las pruebas de cargo y falta de imparcialidad de los juzgadores como resultado de un juicio mediático paralelo”. Por el contrario, el TSJ afirma que el juicio no se contaminó por debate social alguno y que el Tribunal fue imparcial al dictar la Sentencia. Debe resaltarse en este punto que fue el propio abogado defensor de cuatro de los acusados quien puso en marcha una campaña de acoso y derribo de la víctima en los medios de comunicación, con constantes apariciones en las que amplió el objeto de su ira, que dejó de focalizar en ella, para centrarse en todas las personas que salieron a la calle para protestar contra la Sentencia de la Audiencia, a las que calificó de “histéricas”: denunciar un fenómeno puesto en marcha interesadamente por la propia defensa, que tiró la piedra y escondió la mano, es una técnica infantilizada que pone de relieve la falta de argumentos jurídicos de peso.
Pero la defensa insiste en esta instancia en la idea de que la víctima había prestado su consentimiento para mantener “relaciones sexuales plenas con los acusados” basándose en meras elucubraciones impropias de un recurso ante un Tribunal Superior de Justicia sobre la existencia de una confabulación infantil de la policía, de los médicos forenses, trabajadores sociales, testigos, etc., que intervinieron con la finalidad de conseguir la condena de los cinco a toda costa.
La endeblez del argumento es reconocida por la propia defensa cuando de no apreciarse el consentimiento, se alega la existencia de un error en los acusados sobre la existencia del consentimiento de la víctima, porque estaba bajo los efectos del alcohol lo que le hacía estar “desinhibida y descontrolada”. Al margen ya de la criminalización del propio comportamiento de la víctima, resulta curioso que en vía de recurso la defensa acuda a un argumento que se contradice completamente con la línea de defensa esgrimida en instancia, que no era otra que “estaba activa, cien por cien participativa, se reía, disfrutaba y se le notaba en la cara”: así lo repitieron insistentemente los cinco acusados. Con buen criterio entiende el TSJ que “la ingesta de alcohol por la víctima, lejos de inducir a error sobre su consentimiento, debe concluirse que fue una circunstancia aprovechada por los acusados para consumar su intempestivo abuso con prevalimiento”. La mera presentación de este argumento como línea de defensa viene a poner de manifiesto que se acepta la línea principal: la falta de consentimiento de la víctima y por ende, la existencia de delito -de abuso o agresión, esto se verá ahora-.
ABUSO O AGRESIÓN
Las acusaciones en su momento entendieron que la grabación de los hechos con los teléfonos móviles de varios de los acusados, así como su posterior difusión a través de Whatsapp, era constitutiva de un delito contra la intimidad
Mucho más interés despiertan los argumentos principales sobre los que levantan sus recursos las acusaciones, fundamentalmente centrados en la existencia de un delito contra la intimidad y en la calificación jurídica de los hechos como agresión sexual (al margen ya de otros motivos de carácter secundario como el monto de la responsabilidad civil).
Por lo que toca al atentado contra la intimidad, la Sentencia de la Audiencia decidió no entrar a analizar esta cuestión por problemas técnico-procesales, porque entendió que no se había hecho la denuncia directa y formal por esos hechos que exige el art. 201 del Código penal. Con buen criterio, el TSJ entiende que la denuncia presentada en su momento sí hizo referencia en cualquier caso a ese atentado a la intimidad, sin que sea necesario la presentación de una denuncia singular. Por eso declara la nulidad de la Sentencia de la Audiencia en este punto, a la que se le devuelve la causa para que los califique jurídicamente. Las acusaciones en su momento entendieron que la grabación de los hechos con los teléfonos móviles de varios de los acusados, así como su posterior difusión a través de Whatsapp, era constitutiva de un delito contra la intimidad del art. 197.1 agravada por el contenido sexual de las imágenes (art. 197.5). De ser así, a los autores habría que imponerles por estos hechos una pena de prisión comprendida entre los 2 años y 6 meses a los 4 años de prisión y la multa de 18 a 24 meses que en atención a la regla del art. 76 del Código, que se sumaría a los 9 años de prisión impuestos por los abusos.
No obstante la importancia en este punto de la Sentencia del TSJ, mayor relevancia tiene el mantenimiento de la calificación de los hechos principales como abusos y no como agresión sexual, así como los motivos alegados para ello: la vinculación del Tribunal por el principio de legalidad y la existencia de una cláusula de cierre dentro de nuestro ordenamiento jurídico que determina que en caso de duda -que reconoce tener el TSJ-, debe dictar una sentencia lo más favorable al reo.
El análisis del elemento de la intimidación en el seno de las agresiones sexuales llevado a cabo por le TSJ deja algunas dudas en el aire que ciertamente por la vía de recurso abierta por las acusaciones, impide que se entre a valorar la relación de los hechos probados. Las reflexiones jurídico penales que se realizan en este punto se concluyen afirmando que “la intimidación como hecho que califica la agresión en el art. 178 CP no está expresamente incorporada a dicho relato de los hechos probados”. Para llegar a esta conclusión se afirma previamente la “intimidación” debe ser instrumental para la realización del acto sexual, desechando la posibilidad de que en el marco de un acto sexual que se produce en un periodo de tiempo, se realicen actos de violencia o de intimidación instrumentales para seguir practicando los actos de contenido sexual propiamente dichos. Esta teoría es contraria a la admisión de la alevosía sobrevenida en el ámbito de los delitos de asesinato, y no tiene en consideración que se castiga un delito de abuso sexual “continuado”, respecto al cual ha entendido nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de febrero de este año (número 92/2018), que cuando se realicen una pluralidad de actos de contenido sexual con la misma víctima en el mismo o en distintos momentos, de modo que se recurra a la violencia o intimidación solo respecto a alguno de ellos pero la calificación jurídica que se merece es la de agresión sexual continuada, dentro de la que quedan absorbidas los abusos sexuales no violentos.
Por otra parte, tampoco son muy convincentes las -interesantes- reflexiones que se llevan a cabo en torno a la concepción psicológica o al elemento subjetivo de la “intimidación” tanto desde el punto de vista de los autores, como desde la de la víctima. Así, se afirma que la intimidación debe ser “deliberadamente provocada por el imputado”. En este punto sin embargo se excede el TSJ porque cuando el legislador quiere restringir el elemento subjetivo al dolo directo, lo hace expresamente incluyendo en el tipo elementos como el “a sabiendas” de muchos delitos o el de actuar de “forma deliberada”. En este sentido, donde no distingue el legislador, es discutible cuanto menos que pueda hacerlo el intérprete, más aún cuando de ese elemento que no está incorporado a la ley, se hace depender la calificación jurídica de los hechos.
Por lo que se refiere a la incidencia de esa intimidación en la víctima, se afirma que no basta con que subjetivamente ella sienta miedo: es preciso que además objetivamente la situación creada sea por sí intimidante y en este punto afirma que “la sentencia recurrida no encuentra o sustantiviza en los acusados ningún gesto que acredite una acción intimidatoria y que autorice la calificación de agresión pretendida en los recursos, pues dicha sentencia se limita a decir en los hechos probados que la víctima adoptó: una actitud de sometimiento y pasividad”. Sin embargo, debe rechazarse la equiparación entre el concepto de amenaza y el de fuerza que lleva a cabo la Sentencia. Basta pensar que en 1995 una de las grandes reformas que se llevaron a cabo de los delitos de agresión sexual consistió precisamente en sustituir el concepto de “fuerza”, por el de “violencia”, ambos como alternativa a la “intimidación”. Si entonces se eliminó ese elemento parece discutible que se pueda volver a él para interpretar los otros dos. La intimidación no puede ser equiparada a la fuerza porque el Código no lo hace, entre otros motivos porque el término “fuerza” es un elemento que nos traslada a un momento histórico en el que se examinaba no ya esa fuerza como elemento típico del delito de violación, sino si la misma había sido irresistible y si la víctima había opuesto la resistencia suficiente para rechazarla, volcando sobre ella la responsabilidad del autor por los hechos llevados a cabo por él mismo.
EL TRIBUNAL SUPREMO TIENE LA ÚLTIMA PALABRA
En cualquier caso, el TSJ termina reconociendo que la distinción entre intimidación y prevalimiento es muy sutil y que puede depender de la descripción de los hechos probados. Y este es el gran problema que suscita nuestro Código penal: que de esa “sutil” diferencia depende la gran consecuencia de que cambie sustancialmente la calificación jurídica de los hechos.
El Tribunal Supremo va a tener en todo caso la última palabra. Y hasta que se resuelvan los recursos de casación que ya se han anunciado por las acusaciones y las defensas, quizás sea necesario modificar las medidas cautelares adoptadas, porque cuando el Auto de 21 de junio de 2018 sustituyó la prisión provisional por libertad bajo fianza lo hizo pensando que no existían posibilidad de fuga. Ahora, no obstante, quizás ese riesgo de fuga sea más amplio, porque las defensas deben intentar derribar una sentencia en la que no solo existe acuerdo unánime en solicitar una pena de prisión de 9 años, sino que dos de los magistrados están rotundamente convencidos de que existe un delito de violación.
Con todo, aunque el Tribunal Supremo finalmente decida que hay violación y no abuso, nuestro legislador debería reflexionar en torno a si la sociedad del siglo XXI debe soportar tanto sufrimiento añadido a las víctimas de los delitos contra la libertad sexual.
REGULACIÓN DE LOS DELITOS SEXUALES
En esta semana de celebración de los 40 años de la Constitución que consagró el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación, y que ha permitido que se fueran incorporando a nuestro ordenamiento jurídico Leyes como la Ley Orgánica contra la violencia de género y la Ley Orgánica de Igualdad, debemos plantearnos si podemos dar un paso más adelante para evitar tanto sufrimiento institucional a las víctimas de la violencia sexual. Si la opción para acabar con esta situación pasa por la equiparación valorativa de la violencia, la intimidación, el prevalimiento y el abuso de superioridad, quizás haya llegado ya el momento de replantearnos la regulación de nuestros delitos sexuales. Confiemos en las iniciativas puestas en marcha en el parlamento y participemos activamente en mejorar un Código penal que tanto daño ha causado a tantas víctimas.
Hasta tanto el Tribunal Supremo se pronuncie sobre estos hechos y el legislador decida -si tiene tiempo y compostura- si se deben reformar o no los delitos sexuales en nuestro Código penal, seguiremos a la espera de que termine por dictarse una sentencia que sea justa, al calor, eso sí, de la llama de esperanza que ha encendido el TSJ de Navarra.
María Acale Sánchez
Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz
