sábado 31/10/20
INCIDENCIA SOCIO-LABORAL DE LA NUEVA LEY

La “segunda oportunidad” es un acto patético de insinceridad del Gobierno

La lesión de los derechos laborales, por los nuevos mecanismos de reestructuración de la deuda de empresas. Y nuevas restricciones para la recuperación de la normalidad financiera de los golpeados por la crisis.

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Francisco José Gualda Alcalá | Gabinete Estudios Jurídicos CCOO
Ramón Gorriz | Secretario de Acción Sindical
José Campos | Secretario de Relaciones Institucionales

Las novedades en materia de segunda oportunidad: Un mecanismo más restrictivo, costoso y excepcional, que hace inviable la normalidad económica y financiera de las familias afectadas por la crisis

El Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de  febrero, publicado en el BOE del 28 siguiente, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, contiene toda una diversidad de medidas de carácter socio-económico, sin ningún criterio coherente que otorgue unidad a sus contenidos, más allá de ser cuestiones que traen su causa inmediata del resultado del debate parlamentario del estado de la nación celebrado uno días antes. 

Se trata, por tanto, de medidas de coyuntura socio-económica, elaboradas sin ningún debate parlamentario, ni político ni social, utilizándose de nuevo el Decreto-Ley como norma de excepción para derogar el principio de participación democrática en la adopción de normas con rango de ley.

En su exposición de motivos, se acude de nuevo a la excepcionalidad que supone la crisis económica para justificar el uso de un mecanismo que en la Constitución se configura como de utilización en caso de “extraordinaria y urgente necesidad”, pero que el Tribunal Constitucional ha normalizado al modificar su doctrina sobre los límites a dicha anómala figura democrática.

La legislación concursal: Un caos normativo permanente.

Las medidas que se han introducido, en la mayoría de los casos, no tienen más excepcionalidad que la necesidad de intentar demostrar iniciativa política, pero cuya justificación es más que cuestionable, sobre todo en lo que se refiere a los mecanismos de segunda oportunidad y reducción de la carga financiera.

Recordemos que desde el mes de septiembre de 2013 se han producido tres reformas de la legislación concursal: La ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que reguló el sistema del acuerdo extrajudicial de pagos, y que ahora, el RDL 1/2015, modifica de nuevo por completo. El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que es una parte de las medidas que ahora se complementa, y el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de Septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, de nuevo incidiendo en los mecanismos para la adopción de acuerdos concursales a fin de intentar evitar la liquidación de la empresa como la única realidad que impera en nuestro juzgados mercantiles que tramitan los concursos.

Y recordemos, también, que se trata de una reforma que coincide, cronológicamente, con la tramitación parlamentaria de una reforma legal sobre esa misma materia y que se encuentra en tramitación en el Congreso. Precisamente, el Boletín Oficial de las Cortes del día 12 de Marzo de 2015 publica las 183 enmiendas presentadas por los distintos grupos políticos en relación con el Proyecto de Ley de Medidas Urgentes en materia concursal, que deriva de la tramitación parlamentaria del RDL 11/2014, de 5 de septiembre.  La necesidad de tramitar el proyecto de ley, tras el anterior Decreto-Ley del mes de septiembre de 2014, sobre esta misma materia, deriva precisamente del cúmulo de incoherencias, contradicciones y déficits de regulación que incorpora, de suyo, la expeditiva forma de legislar al margen de los cauces de participación democrática.

Toda esa tramitación parlamentaria ha dejado de tener objeto, una vez que la norma sobre la que se han realizado los trabajos durante casi cinco meses ha sido modificada sorpresivamente, impidiendo dar coherencia a una materia tan sensible para la actividad económica, la preservación de la continuidad de la empresa y el mantenimiento de los puestos de trabajo, como es la materia concursal.

Por tanto, ya cabe constatar que este Decreto-Ley 1/2015 no va a ser, tampoco, la última versión de nuestra ley concursal en esta materia. La tramitación parlamentaria de la ley concursal sigue su curso, y obligará a replantear los trabajos parlamentarios sobre la base del nuevo marco legal, y salvo que el Gobierno pierda la iniciativa política en las Cámaras, se anuncia una nueva reforma en los próximos meses de esta misma materia.

Si cada cinco meses se introducen cambios que inciden sobre esta materia, estamos ante la peor técnica posible de modificar nuestra legislación concursal, en materias que son estructurales a nuestro sistema, como sin duda lo es la regulación de la insolvencia de la empresa  o de las familias, y los mecanismos de reestructuración de la deuda privada en nuestro país. 

El incumplimiento de las recomendaciones europeas en materia de insolvencia.

La Comisión Europea publicó la Recomendación a los Estados de fecha 12 de marzo de 2014, “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, (DOUE de 14-03-2014), cuya declarada finalidad era la de garantizar que las empresas viables con dificultades financieras puedan “reestructurarse en una fase temprana”. También anuncia la finalidad de ofrecer “una segunda oportunidad a los empresarios honrados incursos en procesos de insolvencia”.

La Recomendación tiene un ámbito limitado a la actividad empresarial, y es consciente de la ausencia completa de sensibilidad social que presentan sus medidas cuando habilitan mecanismo para reestructurar la deuda de las empresas, pero omiten por completo medidas a favor de las familias y las personas físicas en situación de sobreendeudamiento. El riesgo de una dualidad de estatutos de la persona, según que sea comerciante o empresario, o simple ciudadano (o consumidor, en la jerga comunitaria), es una realidad evidente, y más bien es propio de un sistema gremial, que de una sociedad democrática que proclama la igualdad como uno de sus valores supremos. Ello lo intenta excusar la Comisión diciendo que “Aunque el sobreendeudamiento y la insolvencia de los consumidores no entran en el ámbito de la aplicación de la presente Recomendación, se insta a los Estados miembros a estudiar la posibilidad de aplicar estas recomendaciones también a los consumidores, ya que algunos de los principios recogidos en la presente Recomendación también les pueden ser aplicables”.

Tampoco la Recomendación de la Comisión constata otra perspectiva social que presenta el régimen de la insolvencia, como es la posición que tienen los trabajadores en los procedimientos de reestructuración de la deuda empresarial. Pero no por ello puede decirse que esa materia sea ajena a la regulación de la insolvencia empresarial.

En concreto, la perspectiva de la protección de los trabajadores forma parte del Derecho Europeo en sentido estricto, y tiene reconocido un rango jurídico mucho más eficaz que la mera Recomendación de la Comisión. Se encuentra reconocido actualmente en la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

Esta perspectiva sí que está presente en la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de noviembre de 2011, sobre procedimientos de insolvencia en el marco del derecho europeo de sociedades, la cual constata la necesidad de extender la protección que otorga la Directiva 2008/94/CE, no sólo a los trabajadores a tiempo parcial, los trabajadores con un contrato de duración determinada y los trabajadores con una relación de trabajo tempora, como ya hace, sino que propone “que la protección mayor en caso de insolvencia debe extenderse también a los trabajadores asalariados con contratos atípicos”. Y sobre esto mismo, insta a “que es necesario reforzar el nivel de prioridad de los créditos a favor de los trabajadores asalariados en comparación con los de otros acreedores;”.  Además, señala que “cualquier situación de insolvencia potencialmente perjudicial para estos últimos debe ser tenida en cuenta con vistas a indemnizarlos de acuerdo con el objetivo social de la Directiva 2008/94/CE y con arreglo a los umbrales de indemnización que se establezcan.

Estos antecedentes son necesarios tomarlos en consideración a la hora de evaluar  los efectos socio-laborales de las medidas contenidas en la nueva regulación aprobada en España sobre los mecanismos de segunda oportunidad, que ya anunciamos, son los grandes olvidados.

La lesión de los derechos laborales, por los nuevos mecanismos de reestructuración de la deuda privada de las empresas.

El RDL 1/2015 omite por completo la dimensión laboral de este problema, hasta el punto de que su aplicación literal supone una violación completa de la Directiva Europea 2008/94/CE, sobre la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia de la empresa.

En concreto, la norma ha contemplado un mecanismo de paralización de las ejecuciones, incluidas las laborales, cuando el empresario deudor promueve el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. Sólo se excepcionan las deudas de derecho público, con lo que las ejecuciones a cargo de la Administración Tributaria, o la Seguridad Social, pueden seguir su curso. Lo mismo que igualmente pueden continuar la ejecución los acreedores hipotecarios, salvo que afecten a los elementos necesarios para la actividad empresarial, o la vivienda. Pero no sucede lo mismo con las ejecuciones para hacer efectivo el pago de las deudas salariales o las indemnizaciones por extinción de los contratos. 

Es cierto que el sistema los procesos de ejecución durante un período temporal concreto de tres meses, pero en virtud de los acuerdos a los que pueden llegar los acreedores que representen hasta un 60% de las deudas, se les puede imponer a los trabajadores, bien una demora en el pago de las obligaciones laborales de hasta 10 años, con lo que está dicho que se priva de materializar el pago del  los salarios durante un período temporal incompatible con la subsistencia de la economía doméstica del trabajador o trabajadora y su familia. También se les puede imponer una liberación parcial de las deudas del empresario, de hasta un 25% de su importe, o no menos inaceptable, la conversión de las deudas en pago de salarios o indemnizaciones en participaciones preferentes de la empresa en riesgo de insolvencia. En definitiva, sustituir el derecho al pago del salario por obligaciones preferentes de una entidad con riesgo inminente de quiebra, es convertir a los trabajadores y trabajadoras en socios de capital riesgo, y convertir una deuda vinculada a las necesidades vitales de las familias, en un producto financiero tóxico. 

La ausencia completa de sensibilidad social se manifiesta por cuanto, en los mecanismos del acuerdo extrajudicial de pagos, se ha olvidado por completo la posibilidad de que los trabajadores puedan acceder a las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial en caso de insolvencia. No se configura el acuerdo extrajudicial como un supuesto de insolvencia que permita que opere la cobertura del Fogasa, incumpliendo con ello la obligación que diversos instrumentos internacionales imponen a España, tanto a nivel de la UE como de la Organización Internacional del Trabajo, de proteger a los trabajadores en caso de insolvencia.

Las novedades en materia de segunda oportunidad: Un mecanismo más restrictivo, costoso y excepcional, que hace inviable la normalidad económica y financiera de las familias afectadas por la crisis.

Y respecto de la incorporación de los ciudadanos, es decir las personas que no ejercen una actividad empresarial, lo que hace el RDL 1/2015 es implantar un régimen dual en materia de reestructuración de la deuda de las familias, distinto del que tienen los denominados emprendedores, cuyo significado práctico, en realidad,  es reducir la eficacia que podían tener los mecanismos de segunda oportunidad que contemplaba hasta ese momento la Ley Concursal.

Así, mientras que en la legislación hasta ahora vigente, se permitía que al deudor persona física que concluya el concurso por liquidación de la masa activa, quede liberado de forma automática de las deudas que no ha abonado en alguno de estos casos:

- En general, que hubiera satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, los créditos privilegiados, y al menos,  el 25 de los créditos ordinarios.
- Si hubiera intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, hubiera abonado los créditos contra la masa del concurso, y los créditos concursales privilegiados, pero sin necesidad de abonar el 25 de los ordinarios. 

Se requiere la liquidación de su patrimonio como primer presupuesto, con lo que está dicho que no estamos ante una segunda oportunidad, sino con la privación de todos los elementos patrimoniales y todos los activos de los que tenga la familia, sin contemplarse siquiera la preservación del derecho a la ocupación de una vivienda

Se trataba de un efecto directo previsto por la ley, y obligaba al Juez a declarar la cancelación de las deudas no satisfechas si concurren estos requisitos. Además, esa liberación era definitiva e irrevocable.

Ahora la norma parte de la regla general de que la conclusión del concurso por liquidación de la masa activa supondrá que “el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes”. Se invierte la regla y ahora se generaliza el carácter perpetuo de las obligaciones insatisfechas, y se reconoce expresamente que tras la liquidación, los acreedores podrán despachar ejecución contre el patrimonio del deudor, si es que fuera encontrado o generara nuevos ingresos.  Lo que se permite ahora a la persona física que ha generado la insolvencia es promover un proceso judicial para que se valoren ciertos requisitos y pueda judicialmente declararse la liberación de sus deudas, con ciertos límites. Pero en lugar de ser un efecto automático, tiene que emprender un costoso proceso judicial y demostrar la concurrencia de toda una serie de requisitos, algunos de los cuales de valoración muy difícil que hace imprevisible en resultado de esa reclamación. 

En concreto, se requiere la liquidación de su patrimonio como primer presupuesto, con lo que está dicho que no estamos ante una segunda oportunidad, sino con la privación de todos los elementos patrimoniales y todos los activos de los que tenga la familia, sin contemplarse siquiera la preservación del derecho a la ocupación de una vivienda. El único límite, que no recoge expresamente el RDL 1/2015, pero que debe ser exigible, es la imposibilidad de embargar el salario de la persona por debajo de los umbrales, vinculados al Salario mínimo interprofesional, en los que sigue siendo inembargable.

Se impone un plazo muy corto para solicitar dicha liberación de deudas, por lo que pasado el mismo, la deuda se convierte en imperecedera para los acreedores, a diferencia del modelo anterior, que operaba de forma automática sin necesidad de solicitud de parte.

Es lamentable que se aprovechen los mecanismos de segunda oportunidad para criminalizar a las personas desempleadas que no  se sometan a cualquier oferta de empleo precario

La novedad que flexibiliza el acceso a la liberación de las deudas es que se admite dicha liberación aunque no hubiera satisfecho las deudas contra la masa ni los créditos privilegiados, bajo ciertos requisitos, el mas relevante, el que acepte someterse a un plan de pagos, ni tampoco hubiera rechazado en los cuatro años anteriores al concurso una oferta de colocación adecuada. De esta forma, la gestión del servicio de Empleo, cuando una persona rechace una oferta, aunque no perciba prestaciones por desempleo, se convierte en un mecanismo para eliminar la posibilidad de reducir sus deudas en caso de futura insolvencia. Es una exigencia claramente desproporcionada, pues los motivos del rechazo no se basan en la voluntad de seguir cobrando prestaciones, sino en la mera voluntad de la persona que optar por otra opción profesional, -por ejemplo, hacer estudios universitarios o mejorar su cualificación- y tampoco se toma en cuenta que la oferta se corresponda con un empleo temporal o precario. Es lamentable que se aprovechen los mecanismos de segunda oportunidad para criminalizar a las personas desempleadas que no  se sometan a cualquier oferta de empleo precario.

Se amplia la posibilidad de liberación de los créditos que tienen garantía hipotecaría sobre la parte no cubierta por el bien dado en garantía, como la vivienda, lo cual es el efecto más relevante del mecanismo. No libera de los créditos privilegiados, lo que se deduce de forma completa de la regulación, aunque no lo dice expresamente, por lo que cabe entender que no se liberan las deudas que tuviera el empresario con la plantilla de trabajadores en la parte privilegiada de tales créditos. Tampoco se liberan de las deudas de derecho público, ni de las obligaciones por alimentos.

En realidad, el efecto práctico del mecanismo de segunda oportunidad tan completo como el diseñado por el RDL 1/2015 es permitir una vía por la que se pueda liberar de la parte del crédito hipotecario no satisfecho y que no ha sido cubierto por el valor del bien hipotecado, como es la vivienda habitual. Esa es la única ventaja concreta que aporta el sistema, que no dejaba de ser el fruto de una interpretación sesgada de la legislación concursal, cuando daba a las entidades financieras el carácter de créditos privilegiados a la totalidad de la deuda hipotecaria, incluso por encima del valor del bien. Lo que hace ahora el sistema es constatar que la parte del crédito que excede del valor del bien, simplemente, no tiene carácter de crédito privilegiado, pues no responde a ningún fin  de política social concreto de los acogidos por el legislador, y le impone la suerte de los créditos ordinarios, que es lo mismo que previsiblemente aplicarían los órganos judiciales en una interpretación sistemática de la ley concursal. Por tanto, es una supuesta ventaja más teórica que real. 

A cambio de ello, para que sea efectiva la liberación de los créditos  ordinarios y subordinados, se le impone a la persona física la necesidad de tramitar un proceso muy complejo, de resultado incierto, dentro de un plazo limitado y con unos costes que está por ver si los puede afrontar. Además, tiene que asumir el compromiso y la posibilidad de pagar las deudas de las que no se libera, lo que cierra las puertas a las personas que no puede generar ingresos. Y permite a los acreedores revocar la liberación si la supuesta segunda oportunidad, produce sus efectos y la persona viene a mejor fortuna. Y ello se completa con la creación de un nuevo registro de morosos, de gestión pública, basado en publicación de la lista de personas acogidas a la segunda oportunidad, que más bien es su condena pública al ostracismo económico, y la principal garantía de que tales personas jamás puedan recuperar una normalidad económico-financiera, y sobre todo, que queden excluidas a perpetuidad de cualquier mecanismo de crédito a las familias.

Las restricciones introducidas a la segunda oportunidad por el  RDL 1/2015 lo convierten en un sistema llamado a tener una importancia residual en la práctica. Así se configura un mecanismo mucho más excepcional de condonación de las deudas del que estaba vigente hasta ese momento. Lo que no deja de llamar la atención, pues el contenido regulador de este Decreto-Ley choca frontalmente con los anuncios con los que se ha presentado ante la opinión pública, en un acto patético de insinceridad del Gobierno al anunciar la norma.

La “segunda oportunidad” es un acto patético de insinceridad del Gobierno