domingo 12.07.2020
LABORAL

¿Se puede convocar una huelga durante el estado de alarma?

¿Se puede convocar una huelga durante el estado de alarma?

La situación de excepción que ha provocado la pandemia del COVID-19 genera un estado de opinión muy razonable según el cual es precisa la unidad de toda la población para lograr contener los contagios y evitar el colapso del sistema sanitario. Esta consigna de unidad no ha encontrado apoyo en las fuerzas políticas de la derecha y de la extrema derecha en la oposición, que proceden a criticar y erosionar la autoridad del gobierno de coalición en esta cuestión, como tampoco de los sectores más comprometidos con el independentismo catalán representados hoy por JxCat. Esta discrepancia política tiene mayor densidad al convertirse en discrepancia institucional personificada en el President Torra, en Catalunya, y la presidenta Díaz Ayuso de la Comunidad Autónoma de Madrid, de las que los medios de comunicación han dado cumplida cuenta. Sin embargo, pese a esas críticas, las medidas del gobierno siguen adelante e incluso reciben el voto favorable de algunas de estas fuerzas en el Congreso.

Mientras en el debate público lo que preocupa es la conveniencia o no de las medidas dictadas, su supuesta tardanza en adoptarlas, la ineficacia o la deficiencia de su puesta en práctica, priorizando en consecuencia un discurso situado en el espacio de lo público y de la actuación del Estado -en su configuración territorial descentralizada a través de las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos- y del personal a su servicio, siempre desde el punto de vista de la organización de los servicios prestados, hay toda una zona de sombra que no gana visibilidad ante la opinión pública sino marginalmente. Se trata de la situación en la que se encuentran las personas que trabajan en actividades no esenciales ni necesarias para el mantenimiento de las funciones sociales elementales, como la limpieza de locales y recogida de deshechos, la logística, la alimentación, los servicios de suministro de energía, los transportes públicos, la sanidad, la asistencia social  y los servicios públicos indispensables, los servicios funerarios y de seguridad, las fuerzas y cuerpos policiales, las fuerzas armadas, y otros semejantes. La industria en general y los sectores de la construcción, en todas sus manifestaciones, son actividades no abiertas al público y por tanto no sometidas a la “contención comercial” que introduce el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y siguen funcionando con normalidad sin estar incluidas dentro de las restricciones a la libertad de movimientos que impone el estado de alarma en otras actividades y sin que normalmente este tipo de trabajos puedan ser efectuados mediante la modalidad del trabajo a distancia.

En el estado de alarma por tanto el derecho de huelga de los trabajadores permanece inalterado, y esta medida de presión puede por consiguiente ser utilizada

Se plantea entonces el problema de la posible afectación de la actividad laboral “ordinaria” por la situación sanitaria generada por la pandemia del Covid-19. Tanto en lo que respecta a la evaluación del riesgo y las medidas de prevención que deben adoptarse como ante la respuesta a situaciones de contagio posible de la plantilla por parte de personas que trabajaban en la empresa y que han sido diagnosticadas como infestadas por el virus. Y sin soslayar la posibilidad que quienes tienen que ir y volver al trabajo en estas actividades pueden implicar un elemento de transmisión del contagio del Covid-19 en sus ambientes familiares, vecinales y ciudadanos.  En la dificultad de prestación de asistencia sanitaria ante accidentes laborales comunes en una situación de desbordamiento del servicio público de salud.

En estos supuestos, se ha privilegiado la actuación a partir de las normas de salud y seguridad laboral. Es decir, se ha optado por recordar que dentro del deber de seguridad del empresario se incluye la obligación de adoptar medidas preventivas en colaboración con los servicios de prevención contratados que en sustancia se concretan en organizar el trabajo de modo que se reduzca el número de personas trabajadoras expuestas, estableciendo reglas para evitar y reducir la frecuencia y el tipo de contacto de persona a persona y en adoptar medidas específicas para las personas trabajadoras especialmente sensibles, proporcionando finalmente información sobre medidas higiénicas, como lavarse las manos con frecuencia, no compartir objetos, ventilación del centro de trabajo, y la limpieza de superficies y objetos. Todo ello como complemento de las normas de prevención sobre riesgos específicos de cada actividad industrial, clásicamente la industria o la construcción.

La imprevisión empresarial basada en no suministrar equipos individuales de protección o medidas concretas de prevención, la exigencia de que trabajadores contagiados guarden la cuarentena o la posibilidad de contagio en la plantilla, son situaciones que pueden conducir a un conflicto colectivo que confronte los intereses de los trabajadores con el del empresario a mantener la producción. Muchos de estos supuestos se han abordado, siempre desde el prisma del derecho a la salud y seguridad en el trabajo, como una posible aplicación del derecho a paralizar la actividad de la empresa ante riesgo grave o inminente (art. 21 LPRL) que puede ser declarado a instancias de la empresa o por decisión de los trabajadores ante “’todo aspecto que resulte probable que se materialice en un futuro inmediato y pueda ser causa de gravedad para la salud de todos los trabajadores del puesto”, pudiendo asimismo efectuarse de oficio por parte de la Inspección de Trabajo. Es una medida excepcional, en la que “la mera suposición o la alarma social generada no son suficientes” para apreciar la inmediatez del riesgo, pero que puede cumplir en este momento una función importante ante situaciones de riesgo real de contagio o de falta de medidas de seguridad.

Sin embargo, la diferente apreciación por parte de la dirección de la empresa y de la representación sindical o unitaria de los trabajadores de la situación de riesgo y de las medidas de seguridad que se deben adoptar, está en la base de un conflicto colectivo susceptible de resolverse mediante el ejercicio del derecho de huelga. La negativa de los trabajadores a aceptar la propuesta concreta de la empresa de las condiciones de higiene y limpieza de las instalaciones, de la separación entre personas y de los instrumentos de protección (mascarillas, guantes), puede concretarse en una convocatoria a los trabajadores a no incorporarse al trabajo, lo que sustancialmente consiste en una declaración de huelga.

Es cierto que en los casos que se conocen, estas resistencias colectivas no han cobrado forma de expresión como convocatoria de huelga, y ello posiblemente por evitar los procedimientos más formales que lleva consigo el ejercicio de este derecho y seguramente también por la duda respecto de la posibilidad de que durante el estado de alarma se pueda convocar una acción colectiva de presión sobre el empresario en forma de ejercicio del derecho fundamental de huelga. Estas dudas sin embargo deben resolverse en un sentido positivo.

Hay que tener en cuenta que el estado de alarma no suspende la aplicación del art. 28.2 CE y por tanto deja plenamente libre el ejercicio de este derecho. Al contrario, la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé la declaración del estado de alarma “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” ante “calamidades, catástrofes o desgracias públicas”, mencionando especialmente “la paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los arts. 28.2 y 37.2 de la Constitución”. La hasta el momento única experiencia de declaración del estado de alarma la hemos tenido precisamente por el incumplimiento de la obligación de mantener servicios mínimos en la huelga de controladores, que se dieron de baja por enfermedad concertadamente como forma de eludir la imposición de un mínimo de actividad. Por eso el RD 1673/2010 de 4 de diciembre, proclamó esta medida excepcional “para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo”, entendiendo que no se había cumplido la prescripción constitucional del art. 28.2 CE respecto del mantenimiento de prestaciones mínimas indispensables en ese servicio esencial.

En el estado de alarma por tanto el derecho de huelga de los trabajadores permanece inalterado, y esta medida de presión puede por consiguiente ser utilizada por los sindicatos, los representantes electivos en la empresa y los propios trabajadores sin restricción legal alguna derivada de esta situación de excepción. Una conclusión que afecta fundamentalmente a los sectores industriales y de la construcción.

El punto más discutido es el de la huelga de servicios esenciales. Es conocido que en Italia, la Comisión de Garantías, que es la “autoridad independiente” que garantiza el ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales, ha dictado una resolución, ya a finales de febrero, en la que se ordena a todos los sindicatos que se abstengan de convocar cualquier acción colectiva en estos sectores desde el 25 de febrero al 31 de marzo. Esta virtual prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales mientras dura la situación de alarma o de excepción -que ha sido fuertemente criticada doctrinalmente por inconstitucional como señala Giovanni Orlandini- no podría efectuarse en España. El estado de alarma, como se ha dicho, lo que obliga es al mantenimiento de los mecanismos de garantía que se prevé para el ejercicio del derecho de huelga en estos sectores esenciales, lo que impone aplicar el juicio de ponderación entre los derechos afectados por la huelga y la intensidad con la que lo hace, de manera que la situación de alarma sanitaria se incorporará a esta ponderación conjunta a efectos de establecer el nivel de prestaciones indispensables a mantener durante la huelga.

Es evidente no obstante que la propia noción de esencialidad del servicio varía ante una situación de crisis sanitaria global como la que estamos atravesando. No hay servicios ni actividades que sean esenciales por si y de manera “sustancial” o “permanente” a efectos de huelga, sino que éstos se modulan y se definen en función de las circunstancias concretas en las que se despliega la convocatoria de huelga, circunstancias que son determinantes del juicio de ponderación de la medida de imposición de un servicio mínimo. En este momento, una serie de actividades que en situaciones de normalidad social -y productiva- no se consideran esenciales podrían, en determinadas circunstancias, considerarse como tales a efectos de huelga y por tanto ser restringidas en su ejercicio mediante el establecimiento de un mínimo de actividad (podría pensarse en actividades textiles de producción de material sanitario, o de construcción en reparación y mantenimiento de autopistas o vías públicas, por ejemplo). Pero en todo caso se preservaría la titularidad y el ejercicio del derecho de huelga durante el tiempo de vigencia del estado de alarma.


Según Antonio Baylos

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