miércoles 8/12/21
tribunal constitucional

Recientemente un diario sanitario publicaba un reportaje en base a entrevistas con juristas y sanitarios sobre la necesidad de reformas legales, en particular en materia de salud pública y coordinación sanitaria, al objeto de hacer frente con garantías a futuras pandemias.

No es casual que el reportaje se haya publicado en el contexto de tres declaraciones de inconstitucionalidad, dos de ellas frente a la declaración de los dos estados de alarma y otra en relación a la ralentización de la actividad de control durante dos semanas en el Congreso de los diputados, todas en sendas sentencias del Tribunal Constitucional. Tampoco que en España nos encontremos prácticamente en la línea de salida de la pandemia gracias a una estrategia nacional y la coordinación por parte de las CCAA, el compromiso profesional de los sanitarios y la responsabilidad de la ciudadanía, que nos sitúa a la cabeza de los más altos niveles de vacunación y en consecuencia de inmunidad, a nivel internacional.

El mismo medio que pone en duda la independencia de la comisión nombrada por el Consejo Interterritorial de Salud por el mero hecho de que uno de sus componentes haya desempeñado un cargo público durante un breve periodo. No ha hecho lo mismo con la comisión nombrada por la OMS con el mismo objetivo y que también tenía entre sus miembros a una expresidenta u una exprimera ministra.

La premisa del mencionado reportaje es que la legislación general del estado de alarma y la de salud pública actuales no estaban preparadas para una pandemia de las características de la que hemos sufrido y todavía estamos sufriendo, y que como consecuencia de esa carencia no nos habría permitido responder con mayor eficacia a los requerimientos de la covid19. Una segunda premisa sería por tanto que de haber habido una legislación adecuada, las consecuencias de todo tipo de la pandemia hubieran sido menores, o al menos que hubieran podido ser abordadas con más anticipación o con una mayor coordinación y efectividad en la respuesta. En eso se basaría la afirmación del autor del reportaje, en mi opinión exagerada, de que estamos en situación de descomposición normativa, que nuestra legislación en salud pública está en la UCI, así como que es necesario hacer algo para no cerrar este capítulo en falso "como si fuéramos el Congo o Haití" y en consecuencia la hipótesis, también desmesurada, de que sería posible dotarse de un marco legal a prueba de pandemias.

En este sentido, echo en falta en primer lugar, tanto en relación a ambas premisas como en la hipótesis de la ley de pandemias, que no se haya valorado el contexto europeo e internacional de esta pandemia e incluso de las más recientes, ya que las medidas de salud pública de restricción de movilidad y distanciamiento social han sido muy similares, en el marco del reglamento internacional y por tanto han contado con el aval de la Organización Mundial de la Salud y del organismo europeo correspondiente ECDC, al igual que en cuanto a los marcos legales, que al margen de las tradiciones legislativas propias de cada país, han sido coincidentes, tanto en las declaraciones de estado de alarma, de emergencia, de calamidad o de epidemia y también en su extensión en el tiempo, en el momento de las olas más duras de la pandemia como en las fases intermedias de control, en que cada cual ha recurrido a una normativa equiparable de medidas en materia de salud pública o ha aprobado decretos de emergencia ad hoc, sin que éstas hayan provocado un debate público tan intenso como el nuestro sobre su idoneidad, mucho menos una respuesta judicial tan polarizada y en ningún caso un cuestionamiento absoluto por parte de su Tribunal de garantías constitucionales, como sí ha ocurrido en España.

Por otra parte, las conclusiones del reportaje no parece que aclaren gran cosa sobre la normativa a prueba de pandemias, ya que una vez más los juristas interrogados difieren radicalmente en la respuesta, hasta el punto de que si bien algunos consideran necesario un nuevo marco legal, es verdad que en base a distintas normas o reformas como la de la ley del estado de alarma, excepción y sitio, sin embargo hay otros tantos que consideran que la actual legislación es la adecuada y que bastaría tan solo con la aplicación de sus preceptos aún pendientes de desarrollo reglamentario, en particular con respecto a la ley general de salud pública del año 2011 o a la ley de cohesión sanitaria en lo relacionado con las actuaciones coordinadas, posiciones estás últimas con las cuales yo coincidía hasta ahora, antes de que el Tribunal Constitucional lo haya echado todo por tierra.

Esta situación maniquea y contradictoria ha sido la norma a lo largo de toda la pandemia, tanto ante los brotes y las olas como en las fases intermedias de control, y no solo en cuanto al marco legal. Así, desde la primera ola y en las siguientes hasta la quinta más reciente, algunos han repetido hasta la saciedad que la incapacidad de frenar la transmisión comunitaria se debía, entre otras causas, a las carencias de la ley declaración del estado de alarma, en su opinión en exceso genérica y restrictiva, y a la inexistencia por tanto de una ley de pandemias que contemplase toda la casuística de la pandemia. Lo mismo ha ocurrido en las fases de control, entre las olas de la pandemia, en que la aplicación de la ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública ha sido cuestionada, sobre todo por su contenido genérico, por una parte, si bien minoritaria aunque con gran amplificación mediática, de tribunales de justicia, obligando con ello al gobierno a promover dos reformas legales, primero para atribuir la competencia a los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA y después para dotar a la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo de la capacidad de casación de las sentencias de dichos tribunales. Hay que decir que el Tribunal Supremo, si bien en alguna ocasión ha echado de menos una ley específica, sin embargo ha ratificado la legalidad de la gran mayoría de las restricciones de las CCAA que se apoyaban en la ley de medidas especiales en materia de salud pública. 

Se deduce pues, que en dicha nueva ley de pandemias se detallaría por tanto la casuística de las pandemias infecciosas respiratorias como la de la covid19, ya que las pandemias de otros agentes y vías de transmisión requerirían otra ley con una serie de medidas muy diferentes. Cabría preguntarse entonces si merecería la pena una legislación a la carta para futuras pandemias, que hoy por hoy desconocemos, o por el contrario no es más útil una legislación genérica como la actual incluida en la ley del estado de alarma y en la de la ley medidas especiales, que dotan de amplios poderes a los responsables políticos de salud pública para articular las medidas más adecuadas a los diversos ciclos y a la repercusión asimétrica con que cursan las pandemias.

Sin embargo, las recientes sentencias del Tribunal Constitucional, al contrario que las de nuestro Tribunal Supremo, han echado por tierra una y otra argumentación, al considerar que el estado de alarma no es el instrumento adecuado para restringir hasta tal punto el derecho fundamental a la movilidad, aunque solo sea ante un peligro extremo para la salud pública, ni para delegar está potestad en manos de los gobiernos autonómicos durante seis meses sin en su opinión un suficiente control parlamentario, aunque también se haya comprobado la utilidad de medidas proporcionales a la diversidad de la incidencia de la pandemia en el territorio, decidiéndose por contra de forma exclusiva y excluyente por la declaración del estado de excepción, como única norma adecuada para hacer frente a las pandemias de la magnitud de la covid19. De acuerdo con las tres sentencias, el estado de excepción es hoy por hoy nuestra famosa ley de pandemias con sus escasas ventajas y sus muchos inconvenientes, sobre todo por estar pensada para situaciones de crisis política y de orden público, algo muy distinto de las situaciones de catástrofe y sobre todo de las pandemias. En resumidas cuentas: que la próxima pandemia nos coja confesados.

¿Pero ha habido alguna vez y en algún sitio un marco legal a prueba de pandemias?