La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 813/2019, de 31 de octubre ha condenado a tres sujetos como autores de un delito de abuso sexual y a otros dos como autores de un delito de abuso sexual continuado con la circunstancia agravante de actuación en grupo por las penetraciones sexuales que llevaron a cabo con una niña de 14 años, rompiendo así la calificación jurídica de unos hechos que también se rompen en interés de los condenados. La lectura de la sentencia parece sugerir que la labor instructora pudo mejorarse, en la medida en que después de haber tardado tres años en concluir las actuaciones, no se dan por probados por falta de la actividad probatoria necesaria -no por falta de prueba- los delitos de amenazas, de obstrucción a la justicia y de omisión del deber de perseguir delitos interesados por las acusaciones respecto a los condenados y respecto a otras personas que también estaban presentes en el lugar de los hechos, imputaciones de delitos que en todo caso subrayan la situación de indefensión en la que se encontraba la víctima.
Antes de pasar a analizar las cuestiones más sobresalientes de esta nueva sentencia discutible para penalistas y no penalistas, hay que resaltar que todo apunta a que en el fondo lo que aquí se pone de manifiesto no es más que un grave problema de enfoque en la confección de los hechos probados y posteriormente en la calificación jurídica de los mismos, en la medida en que según se miren más de cerca o más de lejos, es posible ver una agresión sexual con violencia e intimidación cometida por la actuación en grupo de todos los condenados, o distintos episodios que separados interesadamente, rebajan la calificación jurídica de agresión a abuso sexual y por ende la condena. Y el fallo de esta sentencia puede encontrarse en la miopía de género de sus Señorías que no les permite leer con nitidez un Código Penal que está reclamando a gritos una reforma: porque ni la violencia puede reducirse a la fuerza física, ni la intimidación ser una mera vis psíquica ejecutadas directamente sobre la víctima. Y si la letra -chica- del Código impide que se pueda realizar esta lectura de los elementos esenciales de las agresiones sexuales, es que debe ser objeto de reforma porque no alcanza a comprender las agresiones sexuales colectivas en las que víctimas se sitúan en una objetiva situación de desigualdad, de discriminación y de subordinación. Una realidad, por otra parte, que se ceba con las mujeres más jóvenes, a manos de hombres con los que se creen que mantienen una relación de amistad, que es posteriormente usada para facilitar la consumación de estos hechos, dejándolas solas, abatidas y defraudadas.
No puede haber nada más violento que involucrar sin su consentimiento a una persona que no puede determinarse sexualmente porque se encuentra en estado de inconsciencia en una agresión sexual de esas características, en las que se menosprecia a la víctima hasta el punto de convertirla en una muñeca hinchable
Los hechos que aquí se enjuician se remontan a la noche del 29 de octubre de 2016, en una caseta abandona de la localidad de Manresa, donde un grupo de personas (menores y mayores de edad) se citaron para participar en un “botellón”: entre ellas se encontraba una joven de 14 años, con baja tolerancia al alcohol que, con todo, bebió y fumó algún porro de marihuana, perdiendo como consecuencia la conciencia de lo que sucedía; a la mañana siguiente, cuando se recuperó, según declaró en el juicio oral, de lo que pasó aquella noche no conservaba más que destellos y flashes que su memoria como mecanismo de autodefensa había reducido a meras fotografías. Con todo, otras pruebas permitieron constatar que, en un momento dado, Bryan se la lleva a la caseta de al lado y le introduce los dedos en la vagina, pero como ella “se quejaba”, salió de la habitación y le dijo al resto que podían ir entrando. Y así lo hicieron Daniel, Yordan, Walter y Maikel que la penetraron vaginalmente: en fila india. Más tarde, en una segunda secuencia delictiva, Bryan y Maikel entran de nuevo en la habitación y estando juntos, introdujeron sus penes en la boca de la víctima. Estos son los hechos y los protagonistas de la Manada de Manresa.
A pesar de la crudeza de estos hechos probados, la calificación jurídica ha sido la de abusos sexuales, no de agresión sexual porque se entiende que no existió ni violencia ni intimidación, únicos elementos que al día de hoy configuran los delitos de agresiones sexuales. Así se afirma en la Sentencia que en la medida en que la víctima se encontraba en estado de inconsciencia, “sin saber qué hacía y qué no hacía”, como consecuencia de dicho estado, “sin poder determinarse y aceptar u oponerse a las relaciones sexuales que con ella mantuvieron la mayor parte de los acusados”, “permitió” que le “realizaran los actos sexuales sin utilizar ningún tipo de violencia o intimidación para vencer una oposición que no existió u obtener un consentimiento que la mujer no estaba en condiciones de prestar”. Se da la paradoja de que de haber podido la víctima expresar su consentimiento, éste tampoco hubiera sido válido, en atención a lo dispuesto en el art. 183 quater, por la diferencia de edad entre la victima (de 14 años) y cada uno de los autores. Desde luego no ayuda a aclarar la calificación jurídica de estos hechos que expresamente el Código Penal considere que son constitutivos de abusos sexuales no consentidos “los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare”, así como “los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto” (tras la reforma que llevó a cabo la LO 5/2010), pero la hermenéutica penal permite desbloquear la situación.
Si se tiene en cuenta la actual regulación de los delitos de agresión y abuso sexuales, en estas afirmaciones se va más allá de la propia letra de la ley, empezando por la presunción de que la víctima en esas condiciones permitió a los acusados realizar esos actos, sencillamente porque esas condiciones le impidieron permitir nada y, sin embargo, fueron las que facilitaron la consumación de sus hechos a los autores: es más, en esas condiciones no era necesario que llevaran a cabo activa e individualmente más actos de violencia ni de intimidación que los inherentes a la propia dinámica comisiva. A partir de aquí, las cuestiones que deben centrar el estudio de esta sentencia son si en efecto, puede decirse que hubo un mero abuso sexual, así como por qué no se aplica ni la continuidad delictiva ni la actuación en grupo a todos los condenados, en la medida en que existen elementos de prueba suficientes para afirmar que a pesar de que la víctima se encontrara en ese estado, existió una agresión sexual con violencia y con intimidación perpetrada por la actuación conjunta de los autores (arts. 179 y 180).
Así, no puede haber nada más violento que involucrar sin su consentimiento a una persona que no puede determinarse sexualmente porque se encuentra en estado de inconsciencia en una agresión sexual de esas características, en las que se menosprecia a la víctima hasta el punto de convertirla en una muñeca hinchable. Esto es tanto como afirmar que existen datos suficientes para configurar la violencia típica a los efectos de las agresiones sexuales porque los autores ejecutan sus actos aprovechando que la víctima está inconsciente, asegurándose así la consumación sin el riesgo que para ellos pudiera proceder de la defensa que ella misma o una tercera persona pudieran oponer. No por otra cosa la jurisprudencia entiende que siempre es alevosa la muerte de niños o seres indefensos: porque carecen de capacidad de defensa, ya se acabe con su vida de forma muy violenta, dejando de alimentarles, o durmiéndolos con una sustancia tóxica. Y esa violencia ambiental debería permitir al día de hoy en el marco de un Código penal envejecido calificar esos hechos como agresión sexual, superando ya la calderoniana concepción de la violencia a estos efectos como vis compulsiva sobre el cuerpo de la víctima.
Pero si la víctima no hubiera estado en estado de inconsciencia, también hay datos suficientes en la propia sentencia para configurar una intimidación ambiental, aunque es curioso que se reconozca esa situación para eximir de responsabilidad a uno de los imputados por un delito de omisión del deber de perseguir delitos, y no para construir la intimidación típica a los efectos de la agresiones sexual que está sufriendo la víctima. Así se afirma que Iván no puede ser condenado por el delito de omisión del deber de impedir delitos por el que era acusado porque no pudo hacer “nada efectivo para evitar la comisión de los delitos, cometidos por una pluralidad de hombres y en un descampado alejado de zonas habitadas donde poder encontrar auxilio, fuera para detener los ataques a la víctima o, en caso de enfrentarse a solas con los atacantes, evitar la posible reacción agresiva de estos contra él”. Por tanto, en aplicación de este mismo razonamiento, de no haber estado inconsciente, la víctima no habría podido hacer nada para repeler la agresión cometida sobre su persona por una “pluralidad de hombres”, “en un descampado”, “alejado de zonas habitadas de donde encontrar auxilio”, elementos tenidos en consideración por el Tribunal Supremo en su Sentencia 344/2019, de 4 de julio pasado para configurar la intimidación ambiental en el caso de la Manada de Pamplona.
Casos como éste y sentencias como esta, confirman la necesidad de someter a reforma los delitos de agresión sexual en un Código Penal envejecido por la crudeza de la realidad.
Desde esta perspectiva, en lugar de afirmar que no existió violencia ni intimidación, parece más ajustado a los hechos que allí tuvieron lugar reconocer que existió violencia y además intimidación, aunque la víctima estaba inconsciente. Y en este punto hay que recordar que el Código Penal castiga a quien con violencia o intimidación realice un acto de contenido sexual con otra persona, no siendo necesario que la víctima tenga que repelerlas.
El hecho de que por la vía de la interpretación de los hechos probados se llegue a la conclusión de que existió una agresión sexual y de que el art. 181.2 señale que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido, no debería plantear problemas irresolubles a la vista de las reglas contenidas en el art. 8 para solventar el entuerto. En cualquier caso, casos como éste y sentencias como esta, confirman la necesidad de someter a reforma los delitos de agresión sexual en un Código Penal envejecido por la crudeza de la realidad.
Pero si la calificación de los hechos como abusos sexuales es discutida, también lo es la decisión de separar en dos grupos a los condenados: por una parte, a tres de los cuatro que se pusieron en “fila india” y por la otra, a los dos que entraron simultáneamente en la habitación para introducir sus penes en la boca de la víctima: los primeros son condenados como autores de un delito de abuso sexual mientras que los otros dos lo son como autores de un delito de abuso sexual continuado con la circunstancia agravante de actuación en grupo.
¿De verdad es posible apreciar dos secuencias delictivas, separando en dos grupos a los autores por actos sexuales realizados sobre la misma víctima? Para responder a esta pregunta hay que volver a los hechos probados.
En efecto, es Bryan quien se lleva a la víctima (inconsciente) del lugar en el que estaban todos a otra habitación y allí le introduce los dedos en la vagina y a renglón seguido, salió de allí diciéndole al resto de los acusados que a partir de ese momento podían ir todos, lo que hicieron uno detrás de otro. Y más tarde, cuando termina esta secuencia criminal, Bryan vuelve a entrar en el lugar donde se encontraba la víctima para introducirle su pene en la boca, en compañía de Maikel, que repite la misma acción. Más bien parece que, en ejecución de un plan preconcebido, todos ellos llevan a cabo sus penetraciones, en presencia del resto o en su ausencia, pero aprovechándose de que estaban en la puerta, esperando un turno que habrían establecido previamente, porque el Código lo que exige es que “los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas” (art. 180.1.2ª), que no necesariamente tienen que estar visibilizando la relación sexual llevada por los demás. Por ello no es posible entender que solo exista una actuación conjunta en el caso de la segunda secuencia criminal: fue conjunta la ejecución de todos esos hechos, y en coherencia, la agravación por la actuación en grupo debió aplicarse a todos ellos. Recurrir en este punto a la prueba por indicios no hubiera sido si quiera necesario porque hay hechos probados que muestran la comisión en grupo; bastaba con haber tenido en consideración el mismo criterio que se tiene en cuenta en la Sentencia para hacer responsables civiles a todos ellos: “aunque en este caso no todos los responsables criminalmente a los que se condena lo son como partícipes en el mismo hecho delictivo, el daño causado a la víctima es fruto de la actuación que tuvieron todos ellos, y, por tanto, tienen que responder solidariamente del daño causado”. ¿O es que acaso la responsabilidad civil se acuerda rebajando los estándares probatorios?
La libertad e indemnidad sexual de las mujeres, pero también su seguridad personal está en peligro en un Código Penal insensible ante la gravedad de los hechos y ante unos tribunales miopes que no son capaces de ver más allá de sus puñetas
Por otra parte, tampoco queda libre de críticas la aplicación de las reglas del delito continuado en el caso de Bryan y Maikel, cada uno de los cuales lleva a cabo dos penetraciones sobre la víctima que se separan perfectamente en dos secuencias criminales. Así, Bryan introdujo sus dedos en la vagina de la víctima y más tarde, en otro momento, le introduce el pene en la boca: entre medio de una y otra acción se producen el resto de penetraciones vaginales llevadas a cabo por los otros condenados, por lo que son fácilmente separables en el tiempo. Maikel por su parte, es uno de los que penetró vaginalmente a la victima “en fila” (el último) y “más tarde”, cuando el resto ya se había ido, junto con Bryan, volvió a entrar en la habitación en la que seguía la víctima y allí introdujo su pene en la boca de la joven en presencia de aquel. Muy parca es la sentencia a la hora de motivar su decisión de recurrir a las reglas del delito continuado. Da la impresión que se tiene en cuenta en hecho de que Bryan y Maikel son los únicos condenados que llevan a cabo dos actos con significación sexual propia. Sin embargo, la excepcionalidad de las reglas del delito continuado debería determinar que se recurriera al concurso real de delitos.
Hay que partir de que según el art. 73, al sujeto responsable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si es posible en atención a la distinta naturaleza de las mismas. Solo en el caso en el que dada la dinámica comisiva no sea posible probar individualizadamente cada una de las infracciones, podrá recurrirse al castigo de esos hechos a través de la doblemente excepcional disposición que supone el delito continuado, que comienza directamente reconociendo que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior”, como primera excepcionalidad, en el marco de un plan preconcebido, o aprovechando una ocasión idéntica en distintos momentos, realice una “pluralidad” de acciones u omisiones constitutivas del mismo delito por afectar al mismo bien jurídico”, y como segunda excepcionalidad, “quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra […] la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo”. Se trata por tanto de una disposición reservada doblemente para aquellos casos en los que la “pluralidad” de acciones u omisiones no puedan ser individualizadas. Y en los hechos que se han dado por probados en la Sentencia se distinguen perfectamente dos secuencias criminales distintas. Por ello, debió castigárseles a ambos como autores de dos delitos de agresión sexual en concurso real -en puridad de principios- con la agravación de la pena por la actuación conjunta o aplicando esta agravación solo para la segunda de las agresiones sexuales, como ha preferido hacer el tribunal.
La libertad e indemnidad sexual de las mujeres, pero también su seguridad personal está en peligro en un Código Penal insensible ante la gravedad de los hechos y ante unos tribunales miopes que no son capaces de ver más allá de sus puñetas.
Diputados y Diputadas en funciones: les ruego que en cuanto estén en condiciones de ponerse a trabajar, corrijan con unas gafas violeta la letra de un Código penal que no causa más que inseguridad jurídica.
María Acale Sánchez | Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz
