Los concursos convocados por la Consellería de Infraestructuras e Mobilidade para las 129 concesiones de transporte en autobús han sido recurridas ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública y ante la jurisdicción contenciosa por empresarios, sindicatos y asociaciones empresariales por diversas causas.
Algunas de tipo jurídico como la fórmula de revisión de precios que podría incumplir la ley estatal de desindexación de la economía, o el no haber procedido a desglosar la principal partida de costes del servicio: la del personal.
Los interesados alegan otra serie de motivos como son la insuficiente dotación de presupuesto para garantizar que las empresas puedan prestar el servicio con el grado de calidad necesario hoy día y el mantenimiento de los estándares sociales y laborales actuales, cuestión que ha sido alegada tanto por sindicatos como por asociaciones empresariales.
No son cuestiones menores, por ejemplo al omitir el desglose de los costes de personal no se permite saber cómo se han calculado el número de conductores necesarios y el coste de los mismos, lo que puede abocar a cálculos erróneos en las ofertas que incidan aún más en el estado crítico de las pequeñas empresas del sector, que son la mayoría; la degradación de las condiciones salariales… Y aboca a un escenario de concentración y oligopolio poco aconsejable.
A pesar de todo ello, y en repetidas ocasiones, hemos leído en los medios que la Conselleira de Infraestructuras e Mobilidade de la Xunta de Galicia, entiende que los recursos planteados por los empresarios del sector de transporte de viajeros por carretera no han obtenido validación alguna por parte de los tribunales, tanto administrativos, como de orden jurisdiccional. Y esas afirmaciones no se ajustan exactamente a la realidad, ya que, a título meramente de ejemplo, podemos analizar la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Galicia de fecha 3 de marzo en la que se estiman parcialmente tres recursos interpuestos por dos empresas del sector y una Asociación de Empresarios del Transporte de Viajeros.
En esa Resolución se afirma que por la Xunta se incumple el deber de desagregar los costes salariales, deber que ““es una exigencia expresa recogida en el artículo 100 de la LCSP que señala expresamente que “el presupuesto base de licitación indicará, de forma desagregada y con desagregación de género y categoría profesional, los costes salariales estimados a partir del convenio laboral” y, como tal, debe ser cumplida””. Y “Esta obligación de desagregación también es declarada por el resto de Tribunales Administrativos de recursos contractuales”.
Continúa el citado Tribunal Administrativo diciendo que “Partiendo de estos principios, ya adelantamos que no podemos entender que ese deber de desagregación se cumpla en esta licitación, en la que nos encontramos ante una indicación genérica de los gastos de personal y que, a la vista de los argumentos de los recurrentes, no podemos apreciar como suficientemente detallada en el nivel legalmente exigido”.
Es decir, parece que al menos en este aspecto, sí existe un claro incumplimiento legal de la Xunta de Galicia, que la Conselleira ha pasado por alto en sus manifestaciones públicas. Y es que el incumplimiento del artículo 100.2 de la Ley de Contratos del Sector Público supone la omisión de unos datos cuyo conocimiento es trascendental para la adjudicación y ejecución del contrato, pues sirve para justificar un correcto cálculo del valor estimado, y garantizar que la fijación del precio es ajustada a Derecho. También influirá en la admisión o rechazo de las ofertas que incurren en presunción de temeridad, y, constituirá la base a partir de la cual debe velar el órgano de contratación por la correcta ejecución del mismo, en cumplimiento de las normas convencionales, una vez formalizado.
Pero si continuamos avanzando en la lectura de la resolución, nos encontramos con que se analiza también el hecho de que la Xunta pretendió modificar la fórmula de cálculo de las ofertas anormalmente bajas, a través de una simple nota informativa, ante lo que el Tribunal afirma que esa conducta da lugar “a una efectiva e imprescindible corrección del contenido del Pliego de condiciones, en un aspecto además con transcendencia de cara al procedimiento de evaluación de ofertas”, y que ““ya tiene difícil acogida que nos encontremos ante un error “ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación”...” Además, también es difícil concluir que se trate de una rectificación intrascendente al afectar a un elemento como los criterios para considerar las ofertas como anormales o desproporcionadas, sino más bien “signficativa”...por lo que aunque nos situaramos en el escenario de un mero error material, la rectificación habría requerido cuando menos de una ampliación “proporcional” del plazo para presentar las ofertas”.
Así pues, parece evidente que no todo se ha hecho bien y eso a pesar de que el Tribunal Administrativo (conformado por funcionarios designados por la Xunta de Galicia, de cuya competencia no dudamos), desecha otros motivos de impugnación con el fundamento de que no han sido suficientemente demostrados, a pesar de que en algunos de los supuestos recurridos, el Tribunal tampoco aprecia la conveniencia de acceder a la apertura de un período de prueba solicitado por los recurrentes, “por ser innecesarias para la formación de un xuízo por parte de este Tribunal.”, -sin comentarios-.
Otro de los fundamentos recogidos en los recursos presentados se refiere al presunto incumplimiento de los Pliegos de la ley de desindexación, es decir de la normativa estatal que prohíbe la revisión automática de precios en los contratos públicos, salvo excepciones entre las que no se encuentra la que nos ocupa. En esta cuestión el Tribunal estima que no es lo mismo una revisión de precios que una actualización de tarifas, siguiendo la misma argumentación expuesta por el órgano de contratación.
A estos efectos nos viene a la cabeza la sentencia que bajo el nombre “Tennessy Valley Authority v Hill”, dictó el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica. En dicha sentencia se recoge que, ante la protesta de Alicia respecto a que Humpty Dumpty pudiese dar a las palabras el significado que quisiese, éste responde:
“-La cuestión no es lo que significan las palabras sino saber quién manda “Cuando yo uso una palabra – dijo Humpty-Dumpty significa precisamente lo que yo decido que signifique.
– El problema consiste – dijo Alicia – en si usted puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.
– El problema es – dijo Humpty-Dumpty – saber quién es el que manda. Eso es todo”.
La Consellería de Infraestructuras e Mobilidade nos hace recordar esa regla tan “democrática” de que quien ostenta el poder puede retorcer la realidad, redefinir el alcance de las palabras y, con ello, eludir la aplicación de la legalidad emanada de los órganos legislativos.
No obstante, como estimo que el asunto va a tener más recorrido jurisdiccional, esperemos a ver qué opinan al respecto los tribunales correspondientes.
(*) Los entrecomillados han sido traducidos de la versión original en gallego.
F. Javier Varela Tejedor
