Desde hace años se está produciendo un debate transcendental promovido por sectores empresariales, abogados y profesores vinculados a la defensa de estos intereses acerca del supuesto elevado coste que en nuestro ordenamiento laboral tiene la indemnización por despido improcedente. Este debate es interesado puesto que la realidad es que, desde el punto de vista de protección individual del trabajador, las sucesivas reformas laborales, y con especial intensidad la del PP de 2012, han abaratado el coste del despido para las empresas (33 días desde febrero de 2012 a diferencia de los 45 días que existían antes de indemnización por año trabajado).
A pesar de este recorte sustancial de los derechos de los trabajadores promovido por el PP desde los sectores anteriormente identificados y la prensa y medios de comunicación que jalean las propuestas de la derecha española, han promovido otros debates interesados tendentes a abaratar el despido. Así la propuesta de contrato único para suprimir la diferencia entre contrato temporal y contrato fijo, la propuesta de la mochila austriaca que implica un abaratamiento en la indemnización que tiene que pagar el empresario en los casos de despidos injustificados o carentes de causa.
Este tipo de actitudes empresariales han sido acompañados por una doctrina judicial restrictiva en materia de despido como es la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en los primeros años 80 consideraba que la extinción de un contrato temporal fraudulento constituía una extinción nula por pura aplicación de la doctrina del fraude de ley del Código Civil puesto que si la causa del contrato temporal era ilegal por no ajustarse a los requisitos legalmente establecidos sobre validez de contratos eventuales, contratos interinos, contratos de obra y servicio, la extinción de este contrato ilícito puesto que no tenía causa legal debía calificarse como despido nulo y no improcedente, con la cual se producía la readmisión forzosa del trabajador con abono de los salarios de tramitación.
Las sucesivas reformas laborales, y con especial intensidad la del PP de 2012, han abaratado el coste del despido para las empresas
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo cambio la doctrina y estableció que este tipo de extinción de este tipo de contratos temporales fraudulentos al igual que los despidos arbitrarios o carentes de causa justificativa no podían ser calificados como nulos sino como improcedentes y, por lo tanto, a partir del 2012 y parcialmente antes, no tenían salarios de tramitación y no existía la readmisión forzosa al cambiar la calificación del despido de nulo a improcedente.
Esta jurisprudencia del Tribunal Supremo junto con la doctrina del Supremo también reciente de la década de los 90 consistente en otorgar validez al contrato de obra y servicio, es decir, contrato temporal vinculado a la duración de la contrata, contribuye a abaratar el coste real del despido.
Asimismo ha influido esta doctrina decisivamente en el notable éxito social y proliferación de contratos temporales en fraude de ley y, además, ha motivado que como el contrato temporal en muchas ocasiones encadenado sucesivamente por otros contratos temporales posteriores tenía muy poca indemnización de 33 días por el tiempo de servicio trabajado, que si se computa el último contrato temporal sería muy poco, muchos trabajadores de empresas privadas no han reclamado su derecho a la estabilidad en el empleo y mantenimiento de su trabajo puesto que la indemnización iba a ser muy poca dada su poca antigüedad y no le compensaba acudir a un abogado y efectuar una reclamación ante la jurisdicción social.
Por ello, la mayoría de las reclamaciones por fraude en la temporalidad del contrato fue de los trabajadores de las Administraciones Públicas o del sector público en general, en las que el comportamiento de las empresas en muchas ocasiones no consistía en impedir la nueva contratación como represalia por la reclamación judicial.
En este contexto se entiende la importancia de la reforma laboral de diciembre de 2021 que pone coto al fraude excesivo en la temporalidad de los contratos y fomenta claramente el empleo indefinido ya que el fijo discontinuo no es temporal sino indefinido por ser una actividad empresarial o productiva con interrupción y reiteración sucesiva.
Se entiende la importancia de la reforma laboral de diciembre de 2021 que pone coto al fraude excesivo en la temporalidad de los contratos
En este contexto hay que tener en cuenta que el despido o extinción del contrato a iniciativa del empresario en nuestro país es causal y por lo tanto se exige una causa justificativa del mismo. Es inconstitucional el despido sin causa, STC 22/81 de 22 de julio, FJ8, STC 192/2003, de 27 de octubre, FJ4; STC 20/94, de 27 de enero, FJ4.
Por eso el denominado contrato único o sin causa que implica el despido sin causa justificativa es inconstitucional en virtud del artículo 35 de la Constitución y en virtud de Tratados Internacionales como el convenio núm. 158 de la OIT y la propia Carta Social Europea a la cual hacemos referencia a continuación.
Para la comprensión y defensa jurídica acerca de la indemnización por despido resulta transcendental la lectura de dos obras del juez Carlos Hugo Preciado Doménech “El despido en la Carta Social Europea y el convenio europeo de Derechos Humanos” y la obra del mismo autor “La Carta Social Europea y su aplicación. Los derechos sociales en serio”, prólogo de Luis Jiménez Quesada que fue presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales CEDS y Carmen Salcedo Beltrán, quienes tienen también obras publicadas en la editorial de Albacete Bomarzo.
Asimismo es importante la lectura de otro libro de la editorial Bomarzo cuyo autor es Valdés Dal-Ré (El constitucionalismo laboral europeo y la protección multinivel de los derechos laborales fundamentales, luces y sobras).
Hay que tener en cuenta también que el contenido de la Carta Social Europea, al ser un Tratado Internacional, tiene un valor prevalente frente a la literalidad del Estatuto de lo Trabajadores, según el artículo 96 de la CE y según doctrina clásica del Tribunal Supremo que hace años estableció que los profesores de religión (católica, obviamente), no se aplicaba directamente la integridad de la regulación del Estatuto de los Trabajadores a pesar de que tenían una relación laboral, en este caso con la Administración Pública, o centros públicos o privados de enseñanza, sino que el Estatuto era desplazado por el concordato o los acuerdos internacionales con la Santa Sede en los que se establecía que el vínculo laboral del profesor de religión estaba supeditado a una propuesta, y por lo tanto autorización previa del Obispo, y no podía seguir ejerciendo la actividad docente de profesor de religión si esta autorización previa desaparecía.
Lo mismo ocurre con la Carta Social Europea, especialmente con el artículo 24 puesto que según estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2006, recurso 165/2005, de acuerdo con el artículo 96.1 CE se considera que la ratificación de un precepto de un tratado internacional y su publicación en el BOE produce el efecto de gozar de fuerza vinculante en España.
El denominado contrato único o sin causa que implica el despido sin causa justificativa es inconstitucional
Por lo tanto algunas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, entre otras por el Magistrado Seoane, son técnicamente correctas puesto que aplican los mandatos contenidos en la Carta Social Europea conforme han sido definidos y establecido su alcance por el órgano interno de control y de aplicación de la misma, el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), y por lo tanto es correcto que a título de compensación disuasiva y adecuada por la pérdida injustificada del puesto de trabajo se establezca la readmisión con abono de salarios dejados de percibir y se establezca una indemnización adicional a la de despido improcedente de 33 días ya que la Carta Social habilita la discrecionalidad judicial para que se pueda entender que si la compensación no es suficiente ni adecuada se pueda establecer un condena a pago de salarios dejados de percibir y una indemnización adicional de conformidad con resoluciones del Comité Europeo de Derechos Sociales.
Hay que tener en cuenta que según el artículo 96 de la Constitución, el juez debe aplicar directamente el Tratado Internacional y, por lo tanto, dejar de aplicar la literalidad de la ley española si no concuerda con el contenido de dicho tratado.
Para una mejor comprensión de esta tesis sobre el alcance del artículo 24 de la Carta Social, hay que tener en cuenta lo siguiente: la Carta Social Europea (revisada) en donde se contiene el artículo 24 y el Protocolo de las reclamaciones colectivas de sindicatos directamente ante el Comité Europeo de Derechos Sociales, así como la doctrina del CEDS, tiene indudable fuerza normativa en nuestro país puesto que ambos instrumentos jurídicos, Carta Social (revisada) y Protocolo sobre reclamaciones colectivas, han sido ratificadas por el estado español.
En efecto, en el BOE de 11 de junio de 2021 se publica el Instrumento de Ratificación de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996. La Carta Social Europea (revisada) entró en vigor con carácter general el 1 de julio de 1999 y está en vigor para España desde el 1 de julio de 2021, de conformidad con lo dispuesto en su Parte VI, artículo K, apartados 2 y 3.
En el mismo Instrumento de Ratificación, se dispone que en relación a la parte IV, artículo D, párrafo 2, de la Carta Social Europea (revisada), España declara que acepta la supervisión de sus obligaciones contraídas en la Carta según lo que establece el procedimiento recogido en el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea que desarrolla un sistema de reclamaciones colectivas, hecho en Estrasburgo, el 9 de noviembre de 1995.
Más recientemente, BOE núm. 263, de 2 de noviembre de 2022, se publica el Instrumento de ratificación del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas, hecho en Estrasburgo el 9 de noviembre de 1995.
Algunas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social son técnicamente correctas puesto que aplican los mandatos contenidos en la Carta Social Europea
Por lo tanto, la Carta Social Europea forma parte ya del ordenamiento jurídico español y de ahí que esperemos que la reclamación colectiva de CCOO ante el Comité Europeo de Derechos Sociales sobre la aplicabilidad directa de su artículo 24 en los términos en los que ha sido interpretada por el órgano de control del Comité Europeo de Derechos Sociales sea estimada y sea, por tanto, estimados los 6 pronunciamientos que en esta reclamación colectiva se postulan.
No obstante, independientemente del éxito de esta reclamación que se acumula a la de UGT, hay que tener en cuenta que la indemnización de 33 días no es una indemnización máxima, sino mínima y susceptible de mejorarse en su cuantía por aplicación directa de la Carta. En efecto, el artículo H de la Carta ratificada, establece que las disposiciones de la presente carta no pueden disminuir o reducir los tratos más favorables a las personas protegidas que se establezcan en la legislación de cada estado miembro, por lo cual, no es factible que por aplicación de la doctrina del CEDS en interpretación de la Carta se establezca que la indemnización ya no existe como regla general mínima de 33 días sino que en cada caso es discrecional para el juez. La discrecionalidad afecta al examen de si existe o no una reparación adecuada para los daños y perjuicios económicos y morales vinculados al despido con los 33 días o, si por el contrario, estos deben aumentarse puesto que sino no existiría la reparación adecuada a la que se refiere el artículo 24 de la Carta Social.
La aplicación directa de la Carta Social es consecuencia también de lo establecido en la Ley 25/2014 de Tratados Internacionales, en su artículo 29, 30 y 31, siempre teniendo presente lo establecido en el artículo H de la Carta Social antes descrita.
Por lo tanto, el juez competente para el control de convencionalidad de la Carta y para establecer la indemnización adecuada disuasoria y suficiente a la que se refieren las reclamaciones del Comité Europeo de Derechos Sociales puede establecer que, como han hecho algunas sentencias judiciales, la indemnización de 33 días del despido improcedente no reúne los caracteres antes señalados dimanantes de resolución del CEDS, y por lo tanto, el juez puede establecer medios adicionales para reparar el daño y disuadir de que se produzcan daños futuros derivados de nuevos despidos.
Por lo tanto, en las demandas de despido puede y debe establecerse en el relato de hecho y fundamentos de derecho de la misma que el trabajador víctima del despido sin causa justificada no tiene una indemnización adecuada u otra reparación adecuada (artículo 24.b de la Carta Social) con la indemnización de 33 días por año sin salarios de tramitación, puede también reclamar que, en este caso de su despido, se establezca una indemnización adecuada y ésta consista en, dada la poca antigüedad y el daño causa, por ejemplo, una indemnización muy superior a los 33 días, o también puede en la demanda, solicitar al juez que se le reembolse de la pérdida financiera sufrida entre la fecha del despido y la decisión del órgano jurisdiccional sobre la ilegalidad del despido; y también que solicite la posibilidad de reincorporación señalando que la indemnización postulada en la demanda, adicional a la del despido improcedente, tiene la característica de disuadir al empresario para no efectuar despido injustificados, y por lo tanto es proporcional al daño sufrido por la víctima.
Es muy importante en esta línea invocar en la demanda, incluso, las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales como la decisión sobre el fondo 119/2019 ante la Reclamación Colectiva de la CGIL italiana. En esta decisión el Comité señala que, en virtud de la Carta, los trabajadores despedidos sin motivo valido deben recibir una indemnización adecuada u otra reparación adecuada. Se considera que los sistemas de compensación cumplen con la cuarta cuando prevén:
- Reembolso de la perdida financiera sufrida entre la fecha de despido y la decisión del órgano de apelación (salarios de tramitación).
- Posibilidad de reincorporación del trabajador y/o compensación de un nivel suficientemente alto para disuadir al empleador y reparar el daño sufrido por la víctima (Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales contra Finlandia, queja núm. 106/2014, decisión sobre admisibilidad y fondo del 8 de septiembre de 2016, Conclusiones 2016, Bulgaria).
La indemnización de 33 días no es una indemnización máxima, sino mínima y susceptible de mejorarse en su cuantía por aplicación directa de la Carta
Especialmente en los casos de despido fraudulentos o arbitrarios, y también en aquellos casos en los que en la carta de despido se invocan hechos inexistentes o inventados por la empresa, se debe postular que existe este derecho a la compensación adecuada que puede revestir diversas modalidades como sean dicho: el abono de salarios que se han dejado de percibir, la readmisión, o el abono de una indemnización adicional a los 33 días, puesto que el artículo 24.b de la Carta Social, establece el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a una compensación apropiada que ha sido interpretado por el Comité Europeo de Derechos Sociales en los términos anteriormente descritos consistentes en habilitar y mandatar al juez para que fije como criterio razonable los anteriormente citados o alguno de ellos.
Por ello, entre otras, la sentencia de la Sala del Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de abril de 2021, recurso 5233/2020, que establece que en determinados supuestos excepcionales (no es cierto que haya que examinar supuestos excepcionales sino normales) la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar adecuada y, por tanto, contraria al artículo 10 del convenio núm. 158 de la OIT; la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de julio de 2021, recurso 1181/2021, donde también se abunda en esta doctrina acerca la adecuación del despido y carácter disuasorio conforme al convenio 158 OIT y la Carta Social Europea; y la sentencia del Tribunal Superior de Justica de Cataluña de 13 de enero de 2013, recurso 6219/2022.
Todas estas sentencias se citan en el libro anteriormente citado de Carlos Hugo Preciado.
Hay que tener en cuenta también el contenido de la reclamación colectiva interpuesta por CCOO tras un brillante análisis efectuado por el Gabinete de Estudios Jurídicos de Albacete sobre la inadecuación de la legislación laboral española establecido en el artículo 24 de la Carta Social Europea y la presentación de esta reclamación colectiva ante el Comité Europeo de Derechos Sociales.
Hay que reseñar también que el Comité Europeo de Derechos Sociales ha apreciado que un modelo que permite a la empresa conocer de forma detallada del coste de la indemnización no tiene efectos disuasorios y puede ser un estímulo de prácticas de despido injusto como ocurre en España con los despidos masivos previamente pactados por empresas a coste inferior incluso a los 33 días por año. Precisamente en la decisión de las reclamaciones núm. 160 y 171/2018, el Comité declara que “la “previsibilidad” resultante de la escala podría constituir más bien un incentivo para que el empleador despida abusivamente a los trabajadores. De hecho, los techos de compensación así definidos podrían llevar a los empleadores a hacer una estimación realista de la carga financiera que representaría para ellos un despido injustificado sobre la base de un análisis de costo-beneficio. En algunas situaciones, esto podría alentar despidos ilegales”.
Por lo tanto, las reclamaciones por despido deben incorporar los criterios vinculantes establecidos en la Carta Social Europea ratificada por España y definidos por el Comité Europeo de Derechos Sociales cuyas decisiones de fondo tienen indudablemente valor jurisdiccional vinculante. Y en consecuencia no es de recibo una práctica consistente en pactar por debajo de 33 días o solo los 33 días cuando la empresa corre un riesgo perfectamente compatible con la seguridad jurídica como tanto invocan y como se acaba de razonar, consistente en que el juzgado de lo social estime la demanda y fije una indemnización muy superior.
